Злоупотребление правом с точки зрения теории права

Исторически вопрос о злоупотреблении правом впервые был поставлен в контексте рационально-этических обоснований естественного права в античный период и получил оформление в трудах римских юристов. В литературе позицию последних часто сводят к известным высказываниям: «abusus non tollit usum» — злоупотребление не исключает употребления, «nullus videtur dolo fasere, qui jure suo utitur» — никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется принадлежащим ему правом. Однако приверженцам латинской фразеологии можно напомнить и о таких сентенциях: «in fraudem legis facit, qui salvis verbis legis, sententiam ejus circumvenit» — тот обходит закон, кто, соблюдая его букву, действует не в духе закона, или «male jure nostro uti non debemus» — не стоит нам дурно пользоваться своими правами, и, наконец: «judex aequitatem semper spectare debet» — судья всегда должен иметь в виду справедливость’.

На известную противоречивость выраженных таким образом установок обращали внимание еще дореволюционные авторы (В. М. Хвостов, В. Доманжо). Они же в итоге признавали: римские юристы (и, следовательно, римское право) не допускали возможности пользования своим правом исключительно во вред интересам других лиц, а для некоторых прав устанавливались и законодательные конкретизации их осуществления, призванные исключить вред осуществлению прав других лиц.

В науке римского права сложилось и ключевое для проблемы злоупотребления правом понятие добросовестности (bona Tides), соответствующее требованию высшей справедливости. На принципе доброй совести по мере развития преторского права начали основываться не только разнообразные договоры, но и ведение чужих дел без поручения, приобретение по давности, опека, имущественные отношения между супругами, а также иски об истребовании наследства. Данный принцип придавал процессу особую гибкость, и, хотя добросовестность не рассматривалась в качестве источника обязанностей ответчика, притязания истца признавались обоснованными именно по этому критерию. Осуждение по искам доброй [1] совести вело к бесчестью: в древнейшие времена такая оценка ставила человека вне Божественного и человеческого закона. Трактовка каждой конкретной юридической ситуации с позиций соответствия критерию доброй совести входила в обязанности судьи. Все это и привело в итоге к выработке представления о праве как системе знаний о добре и справедливости. Указывая на данные факты, Д. В. Дождев подчеркивает: «Добрая воля — это первичная форма, в которой воплощается самоценность индивида как субъекта права» [1] .

В конечном счете иски bona Tides становятся в Древнем Риме основным средством защиты от злоупотребления правом («злонамеренного поведения носителей гражданских прав»). При этом различные формы такого злоупотребления уже оценивают по единому критерию их «несоответствия здравому смыслу права». Существовал даже закон императора Юлия «О злоупотреблениях», к сожалению, утраченный [3] [4] .

После падения Римской империи начинается длительный период «латентного» бытия римского права, вновь заявившего о себе на Западе только после так называемой папской революции в связи с возрождением юридической науки и началом формирования правовых систем. Происходило это в мире, где хрупкая социальная целостность решающим образом основывалась на христианских заповедях и представлениях о метаисторическом противостоянии добра и зла, которыми были проникнуты и теории Божественного права. Именно в каноническом праве Запада антично-римские представления о недопустимости злоупотребления правом не только получили новое признание, но и были существенно развиты и детализированы. Соответствующие идеи и положения переносились из канонического права в светские системы торгового, городского, королевского права, применялись различными судами.

Однако по мере неуклонной секуляризации общественной жизни сфера действия канонического права сужалась. Объективные экономические тенденции подготовили Реформацию. Существенно редуцированная этика протестантизма уже позволяла санкционировать постепенное вымывание из правовых норм, регулирующих в первую очередь имущественные, торговые, финансовые отношения, положений, не отвечающих духу времени. Выраженная оппозиция теологического и научного восприятия проблемы злоупотребления правом обострилась в эпоху Возрождения. Философско-гуманистические концепции добра и зла позволяли иначе взглянуть на многие аспекты человеческих отношений, «обосновать» неприемлемость чрезмерных религиозных ограничений свободы для человека, который перемещается «в центр» мироздания.

В связи с этим отметим, что для правосознания, базирующегося на традиционных религиозных убеждениях, каких-либо неясностей в отношении права, а равно и правовых злоупотреблений в общем-то не существует. Так, согласно православной традиции справедливость не может быть сведена к целесообразности, а несправедливая целесообразность подрывает нравственное чувство, которое объективно. Есть такие места, где люди, не зная официальных законов, живут как умудренные опытом и ответственные юристы. Закон должен вести к нравственности, не устает повторять Русская Православная Церковь; несправедливость суда есть великий грех.

Впрочем, и на Западе поиски правового идеала никогда не прекращались, несмотря на постепенное падение авторитета церквей и умаление социального значения религии. Наиболее глубокое (возможно, предельное) интеллигибельное погружение в проблематику нравственности, справедливости, добра и зла, долга было осуществлено И. Кантом. Великий философ пришел к убеждению в безусловной практической необходимости и одновременно непостижимости морального категорического императива для человеческого разума‘. Кант показал, что доброе или злое относится к поступкам и так могут называться только образ действий и действующее лицо как добрый или злой человек. При этом понятия доброго и злого определяются исключительно на основе всеобщего морального закона, а способность различать добро и зло есть критерий подлинной человеческой разумности и условие удовлетворения потребностей человека как чувственного существа [5] [6] .

Оставаясь в конечном счете ученым и философом, Кант тем не менее называл моральный закон святым и определял необходимое человеческое отношение к нему как долг и обязанность. Человек не может самостоятельно утверждать или изменять положения морального закона, неуважение к которому есть отступничество от него по духу, хотя бы буква закона и была соблюдена. Одновременно мыслитель подчеркивал контррелигиозный и антиобщественный характер «принципа личного счастья», который побуждает человека любить больше всего самого себя, «а Бога и ближнего своего — только ради самого себя» [7] . Все это прямо вело к признанию допустимости исключительно нравственного и добросовестного личностного самоопределения.

Идеи И. Канта и других религиозных философов его времени по сути противостояли тенденции сугубо прагматической рационализации общественного сознания на Западе под влиянием объективно вызревших капиталистических отношений и ценностных ориентиров накануне буржуазно-демократических революций. Усилия эти не пропали даром. Так, в Прусском земском уложении 1794 г. устанавливался запрет шиканы («преследование исключительно злостных целей») для собственников, а также общие нормы, направленные на противодействие пользования субъективными гражданскими правами и привилегиями во вред другим гражданам («ближним») или государству. В частности, применительно к наиболее актуальным правам землепользования устанавливалась обязанность каждого земледельца «культивировать свой участок, и в интересах удовлетворения общей нужды» под угрозой его принудительной продажи в другие («более рачительные») руки [8] . В Германском гражданском уложении 1896 г. появились положения, нацеливающие уже на максимально широкое (общеправовое) понимание злоупотребления правом и обеспечивающие определенное противодействие ему в правоотношениях материального и процессуального характера.

Достоверное нормативное исключение злоупотребления правом из области правовых возможностей связывают также с французской Декларацией прав человека и гражданина 1789 г. и Кодексом Наполеона 1804 г. Декларация, в частности, устанавливала общую возможность законодательного определения таких пределов осуществления «естественных прав каждого», которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами (ст. 4), а также конкретизировала недопустимость злоупотребления отдельными правами человека (ст. 11 — в отношении свободы слова). Считается, что сам термин «злоупотребление правом» (abus de droit) был предложен бельгийским юристом Ф. Лораном и затем перенесен в другие национальные правовые системы.

Кризис идеологии буржуазного индивидуализма стал очевиден уже в первой половине XIX в. На этой почве стали развиваться социал-демократические (эволюционные) и коммунистические (революционные) теории модернизации общественных отношений. В обоих случаях большое значение придавалось закону и (хотя и по-разному понимаемому) праву.

Наиболее интересной в контексте проблематики злоупотребления правом следует признать оппозицию принципов утилитаризма и солидаризма. Основоположником юридического утилитаризма принято считать И. Бентама.

В противовес утилитаризму Л. Дюги и его последователи считали, что идея солидарности, принятая как органическое и объективное необходимое требование и условие консолидированной и упорядоченной общественной жизни, несовместима с личностными установками, порождающими злоупотребление правом. Идея эта только сегодня получает необходимые признание и поддержку. В современной ситуации многие конституционные права и свободы, прежде всего экономические и политические, могут быть поняты исключительно как солидарные по своей сути [9] .

Как бы там ни было, в европейском и российском законодательстве к началу XX столетия недопустимость злоупотребления правом была фактически признана. Оставалось, казалось бы, обеспечить ее практически. Очень скоро, однако, стало понятно, что нормативные средства как таковые достижения такой цели не обеспечивают. Да и понятие злоупотребления правом никак не удавалось де-финировать на уровне, позволяющем подвести его под отчетливый нормативный запрет. Постепенно человечество пришло к осознанию исключительного соответствующего значения судебной практики. В связи с этим в отечественной литературе часто цитируется решение Сената Российской империи 1902 г., в котором указывалось: «Никто не свободен пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа (т. е. того, кого затрагивает ваше правопользование. — В. К.) теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом» [10] . Однако побудило Сенат к такому указанию («руководящему разъяснению») все-таки принципиальное нормативное положение ст. 684 Свода законов Российской империи, в котором устанавливалось: «Всякий обязан вознаградить за вред и убытки, причиненные кому-либо его деянием или упущением, хотя сие деяние или упущение и не составляли ни преступления, ни проступка, если только будет доказано, что он не был принужден к тому требованиями закона, или правительства, или необходимою личной обороной, или же стечением таких обстоятельств, которых он не мог предотвратить» [11] .

Равным образом и во Франции именно судебная практика с середины XIX в. последовательно утверждала представление (фактически тождественное смыслу положения ч. 2 ст. 17 Конституции РФ) о том, что допустимо лишь такое пользование своим правом (правами), которое не стесняет или ограничивает возможности (сферу) правовой свободы ближних, в противном случае следует говорить о злоупотреблении правом [12] . Фактически запрет на злоупотребление правом здесь активно практиковался в отношении различных видов прав.

Одновременно с этим в науке права все более утверждалось господство юридического позитивизма. Данная доктрина требовала отказаться от поиска правовых идеалов и истин и сосредоточиться целиком на технике осуществления норм позитивного права (закона) и реализации обусловленных этими нормами и юридическими фактами субъективных прав. Всякие попытки обсуждения правовых норм с точки зрения тех или иных идеалов справедливости объявлялись делом ненаучным, выходящим за границы юриспруденции как таковой [13] . В итоге проблема злоупотребления правом была локализована в секторе научной цивилистики. В России, например, единственной доктринально признанной формой злоупотребления правом до 1917 г. считалась пресловутая шикана (о практической несостоятельности этого термина будет сказано ниже). При этом постоянно артикулировалась идея угрозы злоупотребления правом для цели правопорядка. Французские позитивисты первыми заявили о «бессмысленности» и «внутренней противоречивости» соответствующего понятия: действительно, лицо, нарушающее пределы права, действует уже «вне» права, следовательно, там, где начинается злоупотребление, право кончается [14] . К данному безукоризненному для всякого позитивиста и догматика формально-логическому аргументу постоянно будут прибегать и в будущем.

Тем не менее для многих ученых практическая наглядность «теоретически невозможного» всегда была очевидной. Вследствие этого даже в традиционной цивилистике уже в начале XX столетия «получила развитие идея релевантности субъективного права: абсолютная ценность свободы правообладателя все больше теряет непререкаемость под влиянием мотивов социального порядка» [15] .

Позднее феномен злоупотребления правом начали связывать с отступлениями от различных требований реализации принадлежащих лицу субъективных прав. Например, во французской правовой доктрине выделены объективно определенные функции, направленность или цели таких прав. Некоторые авторы (например, Ж.-Л. Бержель) особо подчеркивают, что, злоупотребляя правом, соблюдают его букву, но нарушают его дух. Одновременно признается существование «некоторых видов абсолютных и дискреционных прав, использование которых никогда не может быть связано со злоупотреблениями» [16] .

Только исторически беспрецедентные трагедии XX в. смогли поколебать позиции юридического позитивизма. Неприемлемость отождествления права и закона раскрывается в связи с практиками тоталитарных режимов, сопровождавшихся массовыми репрессиями и развязавших мировую войну, в которой погибли десятки миллионов людей. Важнейшими следствиями переосмысления роли и назначения права в истории человечества становятся общее признание неотчуждаемых прав и свобод человека как высшей социальной ценности, конституционное подчинение закона такому праву.

Однако современный конституционализм, утверждение принципа идеологического плюрализма и глобальная легитимизация общепризнанных прав и свобод человека драматическим образом сочетаются с кризисными явлениями в сферах политики, экономики, морали и права. Получают широкое распространение нравственный релятивизм, эмотивизм и интуитивизм. В эмотивизме исключается возможность рационального морального согласия, поскольку абсолютизация ценности личности ведет к отрицанию любых неличностных критериев — справедливости, великодушия или долга. А «фундаментальная истина» моральной философии интуитивизма сводится к тому, что ни одно действие не является правильным или неправильным как таковое: все что угодно может быть позволено в зависимости от личных пристрастий. В обоих случаях право и мораль разграничиваются радикальным образом [17] .

При этом названные идеи претендуют на правовое обеспечение возможностей их распространения и практических следствий признания. Подобные установки должны восприниматься как «восстание» не только против собственной социальной идентичности (А. Макинтайр), но и против конституционной идентичности своего народа, базирующейся на всеобщности духовно-нравственного долженствования. (Именно его и предлагают сегодня «заменить» принципом толерантности.) Только конституционная идентичность обеспечивает возможность общения (коммуникации) на языке права, который недопустимо воспринимать как «всецело условный и произвольный» [18] . Только на конституционно-правовом языке может быть достигнуто согласие по всем юридически значимым вопросам, включая вопрос о злоупотреблении правом.

ТЕОРИЯ КОНЦЕПЦИИ «ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКИМИ ПРАВАМИ»
А.В. ВОЛКОВ
Волков Александр Викторович — кандидат юридических наук, управляющий партнер адвокатского бюро «Ирбис» Волгоградской области, адвокат. К научным интересам автора относятся проблемы гражданско-правовой ответственности, пределы правоосуществления, кондикционные обязательства. Как практикующий адвокат с 20-летним стажем занимается комплексным юридическим обслуживанием предприятий, оставаясь при этом верным цивилистике.
ВВЕДЕНИЕ
Определение и установление внутренних пределов осуществления субъективного гражданского права — одна из наиболее запутанных, сложных для понимания и разрешения правовых проблем. В этом механизме установления юридических границ ярко выражена основная цель права — предоставить обществу средство для цивилизованного разрешения возникающих противоречий и конфликтов.
Определяя с помощью комплекса юридических средств для субъектов права «стандартные» внешние границы («столбики»), переход за которые начинает затрагивать конкретные субъективные права других участников правоотношений, законодатели всегда пытались воплотить одну из ярких правовых идей, лежащих у истоков законотворчества: право само не должно быть орудием для бесправия.
Несмотря на то что вопросы правоосуществления исследуются столько же, сколько существует само гражданское право, вопрос об осуществлении гражданских прав в соответствии с их действительным назначением всегда разрешался через призму власти того или иного государственно-правового устройства. В нашей стране, в частности, этот вопрос исследовался только в аспекте «социалистического» назначения прав.
В 1948 году Всеобщая декларация прав человека провозгласила соблюдение и охрану естественных прав человека одной из основных задач любой государственной власти. Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. не только закрепила права и свободы, но и установила запреты на злоупотребления как правами, так и ограничениями в отношении прав (статьи 17 и 18 Конвенции).
Конституция РФ 1993 года, следуя мировому развитию права, установила в статье 2, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью; признание и защита прав и свобод человека и гражданина объявляются обязанностью государства. Гарантируя государственную защиту прав и свобод в качестве одного из основных начал, Конституция РФ в части 1 статьи 45 закрепила принцип необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав.
В гражданско-правовом регулировании гражданам и юридическим лицам предоставлена возможность по своему усмотрению осуществлять принадлежащие им гражданские права (п. 1 ст. 9 ГК РФ). И даже отказ носителя прав от их осуществления по общему правилу не влечет прекращения этих прав. Гражданский кодекс 1996 года ввел в современное законодательство новое понятие — «злоупотребление правом». Было бы несправедливо сказать, что ранее ничего не было о нем известно. Проблема злоупотребления правом давно обсуждается в гражданско-правовой науке, а сам принцип, провозглашенный в статье 10 ГК РФ, не является новым для отечественного законодательства и уж тем более для европейского права. Но история развития этой нормы-принципа происходила непросто, а сама концепция вызывала и до сих пор вызывает много возражений из-за абстрактности применяемых законодателем в ней таких «каучуковых» понятий, как добрые нравы, разумность, добросовестность и т.п.
В юридической литературе России проблема злоупотребления правом обсуждалась с начала XX века. Свое отношение к ней высказывали многие российские ученые: М.М. Агарков, М.И. Бару, С.Н. Братусь, В.П. Доманжо, Н.С. Малеин, В.А. Рясенцев, В.А. Тархов, а наиболее подробно — И.А. Покровский и В.П. Грибанов. Противники теории злоупотребления правом, как И.А. Покровский или М.М. Агарков, утверждали, что эта теория сказывается на прочности права в целом, а последние ценности, по их мнению, большее благо, чем гибкость и неопределенность закона .
———————————
Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР. Отд. экономики и права. 1946. N 6. С. 426.
Несмотря на продолжительность дискуссии, данная проблема не была решена и постоянно волновала умы ученых.
В 70-х годах наиболее подробно попытался отразить эту тему В.П. Грибанов в своей монографии «Пределы осуществления и защиты гражданских прав». Ученый, к сожалению, скованный «социалистическим» назначением права, тем не менее убедительно показал необходимость закрепления принципа добросовестного осуществления прав в законодательстве, а также выявил его влияние на правоприменительную практику при оценке правомерности действий управомоченных лиц.
З.И. Цыбуленко в современном учебнике гражданского права обращает внимание, что при толковании понятия злоупотребления правом возникает много вопросов, ответы на которые должны быть найдены наукой .
———————————
Гражданское право России: Учебник. Часть первая / Под ред. З.И. Цыбуленко. М.: Юристъ, 1998.
Практически вообще нет (за исключением небольшого комментария) каких-либо разъяснений Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по этой проблеме.
Предмета диссертационного исследования в той или иной мере касались и последние изыскания Т.С. Яценко, которая через сравнительно-историческое изучение исследовала категорию шиканы в гражданском праве . В.И. Емельянов затронул теорию злоупотребления правом с позиций целевых прав-обязанностей . О.А. Поротикова предлагала рассматривать злоупотребление правом через призму специальных пределов осуществления гражданских прав .
———————————
Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М.: Статут, 2003. 157 с.
Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002. 160 с.
Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 240.
«Нестандартные» правонарушения, — пишет В.В. Витрянский, — в которых само нарушение может быть выявлено не на уровне «рядовой» нормы гражданского права, а только в контексте общих начал, смысла, «духа» гражданского права, стали все более частым явлением в современной правоприменительной практике. Проблема злоупотребления гражданскими правами развивается гигантскими шагами, и задача юридической науки в этой связи сделать научный анализ, осмыслить эту проблему изнутри и синтезировать правовую конструкцию, пригодную для последующей разработки и правоприменительной деятельности» .
———————————

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Издательство «Статут», 1997. С. 201.
Таким образом, сегодня требуется не только фрагментарная проработка и комментарий гражданского законодательства по избранной проблеме, но и скрупулезный научный анализ теории злоупотребления правом с выходом в такие смежные области знания, как философия, социология, психология, сдвигая в целом науку гражданского права к тому факту, что неправомерным может быть не только поведение, нарушающее конкретные нормы догматического права, но и поведение, нарушающее основополагающие «неписаные» принципы права.
Примечательно, на наш взгляд, то, что проблема злоупотребления правом существовала всегда и избавиться от нее до конца невозможно, поскольку она есть, в том числе суть самого права как имманентная часть власти и свободы. Более того, она есть своего рода двигатель в развитии права.
Субъективные гражданские права и свободы, являясь ядром гражданского права, тем не менее, как и любое явление, имеют свои границы и (или) пределы, исследованию которых и посвящена настоящая работа. При этом целесообразность обращения к данной тематике продиктована необходимостью исследовать внутренние пределы осуществления прав через сущность самого права, через логику его развития, через конечную цель в контексте всех известных регуляторов человеческого поведения.
В заключение мы подчеркиваем, что научные объекты, в частности теория злоупотребления правом, конструируются через рассмотрение вещей «под определенной точкой зрения», в том числе через систему предпосылочного знания — философско-мировоззренческого и методологического. И это означает, что мы решаем ограничить наше внимание только определенными атрибутами, выделяемыми нами с целью охарактеризовать эти проблемные состояния под определенным углом. Мы также понимаем, что поскольку знания имеют статус конструкций и зависимы от контекста и перспективы, то они относительны; их нельзя априори защитить от скептических возражений.
Глава 1. ИСТОРИКО-ФИЛОСОФСКОЕ РАЗВИТИЕ ПРИНЦИПА
НЕДОПУСТИМОСТИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ
В ПРОТИВОРЕЧИЕ С ИХ ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ НАЗНАЧЕНИЕМ
1.1. К вопросу о юридико-философских пределах
свободы в самосознании человека
Механика Ньютона и квантовая механика Бора стали основой для открытия второго начала (закона) термодинамики, которое установило наличие в природе фундаментальной асимметрии, т.е. однонаправленности к хаосу всех происходящих в ней самопроизвольных процессов.
Согласно этой теории физики все виды энергий в природе необратимо превращаются в теплоту, которая передается от тел, более нагретых, к телам, менее нагретым, вплоть до «тепловой смерти», когда останавливаются все формы движения материи. Второе начало закона термодинамики определяет, что все естественные процессы в природе сопровождаются ростом энтропии — функции состояния термодинамической системы, характеризующей меру преобразования порядка в беспорядок.
Но в реальном мире природа борется со смертью противоположными процессами, процессами жизни, действующими против возрастания энтропии. И человечеству в этом процессе принадлежит немаловажная роль — это собственный агент природы, глазами и умом которого она осознает и развивает самое себя. Природа и человечество составляют в своем единстве мир как таковой, где природа выступает в роли познаваемого объекта, а человечество — в роли познающего его субъекта. Все знания об этом мире являются единым достоянием всех людей, образуя категорию сознания. Каждое новое поколение, используя весь опыт предыдущих поколений, добавляет новые пласты знаний в этот необъятный «тонкий» мир.
В 90-х годах двадцатого столетия наукой было открыто пятое фундаментальное взаимодействие — информационное, где парная категория «информация-сознание» понимается столь же фундаментальным проявлением Вселенной, как «энергия — материя».
Сознание, согласно этой теории, являет собой форму полевой (торсионной) материи. Информацией же пропитаны все материальные объекты и процессы, которые одновременно являются и источниками, и носителями, и потребителями информации. Не являясь ни сознанием, ни материей, теория информационного взаимодействия оказалась тем отсутствующим звеном, которое позволило соединить ранее несоединимое — дух и материю, не впадая при этом ни в мистику, ни в религию.
Гипотезой о том, что по образцовым информационным матрицам реализуется, копируется построение всего вещественного мира, вплотную занялась теоретическая физика: мир чистого сознания должен содержать в «закованном» (сверхплотном) состоянии всю информацию о мире материальном. При определенных условиях эта информационно-энергетическая программа начинает разворачиваться, запуская процессы жизни в форме материального мира.
Именно с этой точки зрения становится понятным «мир идей» по Платону, «критика чистого разума» и «царство целей» Канта, «свободная воля» и «всеобщность духа» Гегеля. Именно в этом поле находится и чистое право (с его философской стороны) как объективированное бытие чистого разума; разума, который, создавая механизм права, не только определяет условия и границы свободы человека, но отсекает от нее такие явления зла, как произвол, насилие, злоупотребления. При этом в механизме права используется не только формальная система общеобязательных норм, но и своя «природная» логика права, исследованию которой во многом посвящена настоящая работа.
В этом смысле неоспоримое ускорение развитию всей правовой материи дала прежде всего концепция естественного права, обогатив юридическую догматику высокой теорией и основательной философией духовного содержания.
Советское право в условиях политического и юридического догматизма оставалось, к сожалению, не в русле мировой эволюции права. Развитие постсоветского права, не обогащенное передовой философией, пошло по пути узкой коммерциализации, разобщенности и моральной деградации. Задачи большей части сегодняшних российских юристов лежат в плоскости вопроса о том, как обмануть государство либо друг друга, используя при этом все тот же во многом еще несовершенный правовой механизм.
Развитие науки права, следовательно, должно идти в том числе через нравственно-философское постижение реальных правовых явлений, к чему не раз в своих трудах призывали выдающиеся русские цивилисты . При этом речь должна идти не о философско-терминологическом «переодевании» давно известных понятий и результатов исследований, а о подлинно научном познании нормы права, когда изучается не только ее структурная организация или форма, выраженная вовне, но и ее место в системе философских идей и принципов права в целом.
———————————
См., например: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Изд. 3-е, стереотип. М.: Статут, 2001. С. 354.
Ярлык философа, конечно, мало привлекает российского правоведа, но тысячу раз прав был и Сократ, который в свое время проклинал того, кто первый отделил пользу от права, а разум от закона.
Точка зрения части ученых-юристов о том, что в современное время науки, и в частности право, преодолели младенческий возраст и способны самостоятельно без опоры на философию генерировать любые знания, на наш взгляд, выглядит более чем анахронизмом. И. Кант давно заметил, что из описания того, что существует (право как совокупность норм), нельзя вывести ценностные суждения о том, что должно существовать. В силу качественного различия предметов с помощью философского знания действительно нельзя формально-логически, прямо и непосредственно вывести конкретно-научные правовые знания. Но эта точка зрения сохраняется до тех пор, пока мы не начинаем оценивать право с точки зрения тех ценностей, которые оно охраняет.
Чтобы успешно работала и совершенствовалась вся система гражданского права, неразрывно должны совершенствоваться правовые идеи, которые посредством понятийного аппарата невидимыми на первый взгляд нитями пронизывают и связывают воедино все нормы гражданского права.
Платон — величайший из древних философов — одним из первых занимался вопросами права в обществе и даже смог создать концепцию идеального государства. Удивительно, но в школу, где Платон публично

Антон Михайлов → Злоупотребление правом: подходы в современном правоведении

В отечественном правоведении воззрения на проблематику злоупотребления субъективным правом представлены следующими концепциями.

Первая позиция характеризуется отрицанием теоретической и практической значимости злоупотребления правом как самостоятельной категории. Ее сторонников, во-первых, сильно смущает неадекватность термина, а во-вторых, они сочли, что действия, называемые злоупотреблением, есть действия за пределами права, вопреки праву. Гораздо логичнее, по мнению этих ученых (Н.С. Малеин и др.), применять в этом случае нормы об отдельных составах правонарушений, не обозначая особенностей злоупотребления. Они отрицают даже шикану, считая, что возможно одно из двух: или субъект действует в границах принадлежащего ему права, и тогда не злоупотребляет своим правом; или он выходит «за пределы, установленные законом, и таким образом, нарушая закон, не злоупотребляет правом, а совершает элементарное правонарушение, за которое должна следовать ответственность.

Логическое развитие данной позиции ведет к устранению понятия злоупотребление правом из понятийного аппарата цивилистики, поскольку действия субъекта в границах своего субъективного права адекватно выражаются понятием правомерного поведения, а выход за пределы субъективного права охватывается понятием правонарушения: злоупотребление правом оказывается лишенным и практического, и теоретического значения.

Оценивая данную позицию необходимо отметить следующее.
Во-первых, длительная история доктринальной и законодательной фиксации злоупотреблений субъективным правом объективно указывает на то, что данному юридическому термину соответствуют определенные явления, выражающиеся в разнообразных жизненных ситуациях. Закрепление общего запрета злоупотребления субъективным правом в конституционном и гражданском законодательстве зарубежных государств свидетельствует о том, что данная юридическая конструкция не была выдумана государством на пустом месте, а является необходимым следствием недобросовестного осуществления и, как следствие, резкого столкновения разнообразных субъективных прав.

Во-вторых, анализируемую позицию, жестко противопоставляющую правомерную реализацию субъективного права и правонарушение, вероятно и допустимо было бы принять, если хотя бы в одном законодательстве был бы установлен исчерпывающий перечень пределов осуществления субъективных прав, исключающий использование оценочных понятий. До тех пор, пока таких перечней не создано, всегда будет оставаться некоторая сфера неопределенности в отношении правомерности или противоправности поведения субъекта, которое с неизбежностью будет квалифицироваться в каждом конкретном случае правоприменителем.

В-третьих, невозможно отрицать качественной специфики такой формы правового поведения, при которой изначально правомерные возможности на практике искажаются, осуществляются общественно вредным образом. Качественным отличием злоупотребления правом от правомерного поведения являются средства, способы и последствия осуществления субъективного права, в то время как принципиальным отличием данного правового поведения от правонарушения выступает само использование субъективного права. Рассматриваемая позиция игнорирует данные качественные особенности, что неминуемо ведет к «огрублению» правового регулирования и в целом снижению его эффективности.

Второе направление ученых считает, что теория злоупотребления правом есть искусственная конструкция, лишенная практической значимости. Обосновать ответственность за вред, причиненный при осуществлении права, можно гораздо лучше и полнее при помощи конструкции так называемой объективной ответственности (теория профессионального риска), суть которой сводится к следующему. Существует целый ряд правомочий, который неизбежно связан в своем осуществлении с вредом и убытками для других. Например, предприятия несут риск за всякую случайность, благодаря которой их деятельность оказывает вред рабочим или третьим лицам, хотя бы эта деятельность и составляла осуществление несомненных прав предпринимателей. При причинении ущерба потерпевшему нет необходимости доказывать неправомерность действий ответчика и его вину, а достаточно установить наличность причинной связи между действием ответчика и ущербом, который ему причинен.

Следует отметить что приведенная позиция весьма оригинальна и не нашла своего развития в советской и зарубежной доктрине.

Во-первых, необходимо отметить качественные различия в целях легализации конструкций объективной ответственности и злоупотребления правом. Первая является необходимым следствием и законодательным «средством» реагирования на использование объектов права, представляющих повышенную опасность для общества, в то время как вторая конструкция направлена на ограничение недобросовестного и вредоносного осуществления прав.

Иными словами, конструкция объективной ответственности «привязана» к специфике некоторых объектов прав и обязана своим рождением высокой вероятности общественно вредных последствий их использования, т.е. ее «источником» выступает, как сказали бы специалисты науки уголовного права, «объективная сторона», тогда как конструкция злоупотребления правом, прежде всего, направлена на субъективную сторону осуществления субъективного права, на ограничение явно недобросовестного использования субъективных прав во вред третьим лицам.

Помимо этого, первая конструкция носит публично-правовой характер в том смысле, что защищает не столько частный, сколько общественный интерес, ибо объективное вменение может быть социально оправдано лишь для защиты публичного интереса, тогда как вторая конструкция может «работать» и в ситуации столкновения двух частных интересов, последствия которых не обладают публичным «эффектом».

Очевидно, что указанные различия не позволяют осуществить адекватную замену конструкции злоупотребления правом конструкцией объективной ответственности: злоупотребить можно и такими правами, осуществление которых не несет повышенного риска для окружающих и потому не имеет разумных оснований для законодательного установления объективного вменения; в свою очередь объективная ответственность (вменение) может последовать и в случаях, которые никак не связаны со злоупотреблением субъективными правами. Подобная замена приведет к потере целевого назначения конструкции злоупотребления правом, снижению эффективности правового регулирования и в целом к необоснованным юридическим последствиям.

Третье направление представлено мнениями тех ученых, которые являются сторонниками учения о злоупотреблении правом. Однако и в их рядах единого мнения в понимании сущности злоупотребления правом так и не сформировалось: вопрос о том, что следует понимать под злоупотреблением правом до сих пор остается дискуссионным.

Можно выделить несколько подходов к определению этого понятия.

Первый определяет злоупотребление правом как умышленные вредоносные действия, т.е. признает единственной формой злоупотребления правом так называемую шикану. Аргументы в пользу такой позиции следующие: теория злоупотребления правом не должна являться способом урегулирования коллидирующих прав или средством устранения пробелов в праве. Нельзя допустить, чтобы судьи на основе неких общих критериев самостоятельно определяли в каждом отдельном случае, осуществлялось ли право надлежаще, т.е. в соответствии с требованиями закона, или нет. Такого рода расширение судебного усмотрения, основанного не на конкретных правовых предписаниях, а на принципах права, по мнению И.А. Покровского, М.М. Агаркова и др., приведет к непрочности права, сделает неопределенной границу субъективных прав.

Профессор И.А. Покровский, не отрицая, что «осуществление прав может в том или другом случае приводить к нежелательным с точки зрения правопорядка, последствиям», на вопрос, должно ли право мирится с этими последствиями, отвечал: да, должно, если это нужно для «прочности права». Исключение, по его мнению, могли составлять лишь случаи, когда лицо использовало право не для удовлетворения своих интересов, а с исключительной целью причинить другому вред. Именно шикану, действие вопиющее и без всяких сомнений противоправное, следует, по мнению сторонников этого подхода, называть злоупотреблением правом.

М.М. Агарков, считая эти рассуждения вполне последовательными, делает вывод, что прочность права есть большее благо, чем гибкость и конкретность судебных решений, которые будут реализовывать теорию злоупотребления. По его мнению, нельзя допустить, чтобы лицо узнавало о границах своего права не заранее из закона, а post factum из судебного решения. Запрет же шиканы не повлечет необходимость применения общих принципов осуществления прав, а оставит суду привычную задачу установления указанных в законе фактов (вреда, умысла, цели и т.д.).
Развивая эти мысли и доводя их до логического завершения, следует предположить, что вред, который будет причинен при использовании субъектом принадлежащего ему права, при наличии каких-либо его интересов, а не с исключительной целью навредить другим, нужно оставить без внимания.

Согласно другому подходу злоупотреблением правом признается осуществление субъективного права в противоречии с доброй совестью, добрыми нравами. Тем самым центральной категорией, выполняющей роль ориентира при осуществлении лицом субъективных прав, является категория добросовестности.

Сложно не согласиться с тем, что любое лицо принадлежащее ему субъективное право призвано осуществлять добросовестно. В противном случае субъективное право неминуемо изменит свой социальный смысл. Оно будет приводиться в действие эгоистическим интересом индивида, отрицающего правомерность существования всякого иного субъективного права, стоящего на пути реализации его правовых возможностей. В праве, по наблюдениям И.Б. Новицкого, начало доброй совести используется в двух значениях. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных отношениях. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с которыми закон связывает те или иные юридические последствия.

Соответственно, злоупотребление есть такое осуществление лицом своего субъективного права, которое, не нарушая формальных предписаний, противоречит принципам добросовестности и разумности, т.е. духу права (Ж.-Л. Бержель, Ю.А. Тарасенко и др.). Ю.А. Тарасенко предлагает для правоприменителей в качестве ориентиров следующие критерии, позволяющие квалифицировать деяние субъекта как злоупотребление правом.

Во-первых, факт причинения или возможности причинения вреда имущественной сфере лица. Это главный критерий, отсутствие которого лишает актуальности дальнейшее выяснение обстоятельств.

Во-вторых, выяснение, осуществлялось ли управомоченным лицом право в соответствии с его хозяйственным (социальным) назначением или нет. Использование права вопреки его назначению при том, что такое использование причиняет вред другому лицу, однозначно не может пользоваться правовой защитой.

В-третьих, отсутствие интереса у управомоченного лица в результате осуществляемого субъективного права.

В-четвертых, осуществлялись ли указанные субъективные права лицом разумно и добросовестно. При злоупотреблении происходит несоблюдение общего принципа разумности и добросовестности, которые представляют собой категории не правовые, а этические. Категории «добросовестности» и «разумности», относясь к нравственной (моральной) сфере, призваны упорядочить осуществление лицами своих субъективных прав.

Разумеется, сложно спорить с тем, что данные критерии действительно в той или иной мере указывают на злоупотребление субъективным правом, вместе с тем ни один из них не является вполне определенным и достаточным для этой цели. Причинение вреда имущественной (но и личным неимущественным правам) сфере может произойти и в результате нормального и добросовестного осуществления права, и в таком случае не может и вестись речи о злоупотреблении им.

Во-вторых, обязанность осуществлять субъективные права в соответствии с их социальным назначением не установлена в законодательстве прямо и не может быть достаточно обоснованно выведена из имеющихся принципов и норм, что в свою очередь может вызвать сомнения в отношении законности судебного решения, а контраргументов И.А. Покровского в отношении концепции «социального назначения субъективных прав» еще никто из цивилистов не опроверг.

В-третьих, интерес сам по себе хотя и может предоставить некие ориентиры в отношении злоупотреблений правом, но явно недостаточен для установления злоупотребления и крайне неэффективен для целей судебного доказывания.

В-четвертых, категории добросовестности и разумности, не будучи эксплицитно раскрыты в ГК РФ, являются каучуковыми и поднимают вопрос о вероятности судейского произвола. Более того, в данном вопросе их оценки в качестве сугубо этических недостаточны – чтобы служить эффективными пределами осуществления субъективных прав они должны получить четкую формальную определенность, трансформироваться в юридические конструкции, в противном случае судейского произвола попросту не избежать.

При подходе, представленным монографией В.П. Грибанова, злоупотребление правом рассматривается как особый тип правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему общего типа поведения. В современной доктрине взгляд на злоупотребление с позиции последней точки зрения является доминирующим.

Злоупотребление правом: сложность применения в теории и на практике

Е.Н. КРЫМОВА,
аспирант кафедры административного и муниципального права Воронежского государственного университета

Проблема злоупотребления правом является сложной в теории и на практике. Еще недавно под этим термином понималось использование прав в противоречии с их социальным назначением (ст. 1 ГК РСФСР 1922 года, ст. 5 ГК РСФСР 1964 года) либо нанесение ущерба интересам общества и государства (ч. 2 ст. 39 Конституции СССР 1977 года). Обоснованно отмечалось, что в такой трактовке идея злоупотребления правом делает неопределенной границу гражданских прав, ведет к противопоставлению законности и целесообразности, открывает возможность для широкого судебного и административного усмотрения и ограничения прав граждан по политико-идеологическим мотивам[1]. Сам термин «злоупотребление правом» противоречив, поскольку содержит взаимоисключающие понятия: в рамках права не может быть злоупотребления, а злоупотребление противоречит праву.

Критерии злоупотребления правом туманны и неопределенны. В гражданском процессе, например, практически возможно без совершения недобросовестной стороной действий, запрещенных законом, причинять ущерб законным интересам и правам других лиц, необоснованно заявляя отводы, ходатайства, жалобы, и другими способами использовать свои процессуальные права, чтобы затянуть заведомо проигранный гражданский процесс. Однако сложность проблемы в том, что грань между неумелым использованием процессуальных прав и злоупотреблениями ими трудно уловима и почти недоказуема, а формальные признаки злоупотребления процессуальными правами описать в законе практически невозможно.
Проблема злоупотребления правом упрощается, если определение таких злоупотреблений дано в нормативном акте. Так, в законодательстве последних лет излагаются нормы, запрещающие злоупотребление некоторыми свободами и правами, с описанием признаков запрещенных деяний. Например, в ст. 4 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» под злоупотреблением свободой массовой информации понимается совершение уголовно наказуемых деяний, а также использование в теле-, видео-, а также кинохроникальных программах скрытых вставок, воздействующих исключительно на подсознание людей; а в ст. 51 содержится перечень запрещенных деяний, представляющих собой «злоупотребление правами журналиста».
Исторически сложилось так, что проблема злоупотребления правом состоит из двух взаимосвязанных и в то же время самостоятельных частей[2]. Первая касается злоупотребления своими субъективными правами физическими и юридическими лицами, вторая — злоупотребления властью, т. е. теми правами и полномочиями, которыми в соответствии с действующим законодательством наделены государственные органы и их должностные лица для осуществления возложенных на них функций. Можно выделить несколько подходов к обозначению этого понятия.
Первый определяет злоупотребление правом через такие признаки, как наличие причинения вреда и совершение действий, причиняющих вред, с умыслом.
Согласно второму подходу злоупотреблением правом признается осуществление субъективного права в противоречии с доброй совестью, добрыми нравами.
При третьем подходе, используемом в гражданском праве, злоупотребление правом понимается как особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права и связанного с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему общего типа поведения.
Однако все эти подходы являются спорными.
В первом из них речь идет о действиях, влекущих обязанность возмещения убытков (денежного выражения ущерба). Этот вопрос в российском законодательстве специально урегулирован (например, статьями 15, 393, 401 ГК РФ).
Второй подход не является юридическим и тем самым создает почву для судебного произвола.
При третьем подходе речь, по сути, идет о нарушении запретов в праве. За такие нарушения устанавливается ответственность. Следовательно, рассматривать их абстрактно, да еще применительно только к гражданско-правовому регулированию, нет никакого смысла[3].
Если смотреть на проблему злоупотребления правом с точки зрения проявления интересов, то ранее отмечалось, что в основе любого субъективного права лежит интерес, признанный законодателем социально значимым. Одно это уже исключает использование данного субъективного права только с целью причинения вреда другим лицам. В то же время порядок реализации этого права во многом зависит от субъективного интереса управомоченного лица. Под воздействием субъективного интереса субъективное право может реализовываться с выходом за его пределы и тем самым с искажением объективного интереса, лежащего в его основе, а следовательно, и с нарушением законных интересов других лиц. И это касается даже не столько лиц, участвующих в конкретном правоотношении, сколько не участвующих, интересы которых выражаются либо в виде частного (группового) интереса, либо в виде публичного (общественного) интереса. В связи с этим более соответствуют сути принципа недопустимости злоупотребления правом положения, содержащиеся в ч. 2 ст. 36 Конституции РФ и в подпунктах 2 и 3 ст. 209 ГК РФ, согласно которым осуществление прав собственника не должно нарушать законных интересов других лиц.
Именно выход за пределы права под воздействием субъективных интересов и соответствующее нарушение законных интересов других лиц составляют суть злоупотребления правом. Это более конкретная и практически значимая формулировка, чем «использование субъективного права не в соответствии с его социальным назначением»[4].
Для квалификации каких-либо действий как злоупотребление правом (властью) необходима совокупность двух факторов:
1) нарушение законных (охраняемых законом) частных и публичных интересов;
2) реализация права с выходом за его пределы, т. е. не в соответствии с объективным интересом, лежащим в его основе.
В качестве правового основания напрямую должна применяться норма ч. 3 ст. 17 Конституции РФ.
Причем следует особо подчеркнуть, что важно наличие именно совокупности названных фактов. Это обусловлено тем, что в ряде случаев законодателю необходимо установить приоритет одного законного интереса над другим.
Например, при действиях в состоянии крайней необходимости интерес устранить опасность признается более социально значимым, чем интересы, связанные с непричинением вреда одним лицом другому. Защита интересов лица, которому причинен вред, осуществляется через установление возможности возмещения ему этого вреда в определенных случаях (ст. 1067 ГК РФ). Кроме того, проявление субъективных интересов лица, причиняющего вред, ограничивается через установление уголовной ответственности за умышленные действия (п. 2 ст. 39 УК РФ). Однако установление необходимости возмещения вреда в определенных случаях не говорит о том, что речь идет о противоправных действиях (например, п. 3 ст. 1064 ГК РФ, допускающий возможность возмещения вреда, причиненного правомерными действиями, в случаях, предусмотренных законом). Если действия в состоянии крайней необходимости допускаются законом, значит, они правомерны, если субъект действует в пределах предоставленного ему права, значит, эти действия не являются злоупотреблением правом.
В связи с этим следует не согласиться с мнением, что злоупотребление правом может быть правомерным[5]. В тех случаях, когда речь идет о достижении законной цели ненадлежащими средствами (вступление в брак по расчету, организация забастовок), это является основанием для признания подобных действий незаконными (недействительными), а также для применения других мер воздействия.
Среди ученых сформировалось несколько групп, имеющих разные точки зрения на проблему определения понятия «злоупотребление правом».
Первая группа ученых категорически возражает против правомерности существования данной категории. Резко критическое отношение к проблеме злоупотребления правом высказывал российский цивилист М.М. Агарков. По его мнению, теория злоупотребления правом колеблет прочность гражданского правопорядка, делает неопределенной границу гражданских прав, поскольку граждане узнают о своем действительном праве не из закона, а лишь после совершения определенных действий, уже из судебного решения. Сам термин «злоупотребление правом» лишен смысла, поскольку соединяет исключающие друг друга понятия.
Видимо, не случайно именно цивилисты выступают против утверждения данного понятия и в теории права, и в законодательстве. М.М. Агарков писал, что действия, которые называют злоупотреблением правом, на самом деле совершены за пределами права[6].
М.В. Самойлова отмечала, что противоправного осуществления права быть не может[7]. С.Н. Братусь также критически относился к понятию злоупотребления правом, отмечая, что «отход в использовании права от его социального назначения есть отступление от закона со всеми вытекающими отсюда последствиями»[8]. Оригинальный и заслуживающий внимания взгляд на сущность злоупотребления правом был высказан А.А. Ерошенко, который рассматривал данное явление как «одно из звеньев в общей системе противоправной деятельности лица», в связи с чем «юридическая возможность утрачивает государственные гарантии, а вместе с тем перестает существовать и право»[9].
Распространенной является точка зрения, относящая злоупотребление правом к особому виду правонарушения. Такой подход обогатил науку тем, что позволил выявить соотношение между «обычным» нарушением правовых норм и категорией злоупотребления правом.
При этом некоторые авторы отрицают правомерность категории «злоупотребление правом», полностью заменяя ее понятием «правонарушение»; другие полагают, что там, где есть правонарушение, нет места злоупотреблению правом; третьи рассматривают злоупотребление правом и правонарушение как однородные правовые категории.
Так, В.Н. Кудрявцев и Н.С. Малеин отмечали, что «субъект не наделен соответствующим правом и, поступая вопреки правилу запретительной нормы, нарушает право, совершает элементарный деликт (правонарушение, преступление)… »[10]. В. Рясенцев полагал, что «если нарушается какой-либо законодательный запрет, это уже правонарушение, не требующее дополнительной квалификации в качестве злоупотребления правом»[11]. Сходное определение злоупотребления правом применительно к недобросовестной конкуренции предлагает С.А. Паращук. По его мнению, «конструкция злоупотребления правом используется… когда субъект предпринимательства совершает определенные конкурентные действия, противоречащие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причиняющие или могущие причинить вред другим конкурентам или потребителям, но не предусмотренные специальными нормами действующего законодательства (т. е. когда отсутствуют конкретные запреты таких действий, но существует принципиальный (общий) запрет данного типа поведения)»[12].
Необходимо учитывать, что злоупотребление правом уже само по себе нарушает императивную норму закона, запрещающую использовать право не по назначению. Впоследствии В.И. Крусс определял злоупотребление правом полностью через конструкцию правонарушения, полагая, что это — «виновное деяние (действие или бездействие), прямо или косвенно направленное против справедливого (конституционного) порядка общественных отношений, причиняющее ущерб и/или вред личным и/или общественным благам и непротивоправным интересам лиц, выраженное в конкретизированных формах пользования правами и свободами человека и управомоченного правоприменения»[13].
Третья группа авторов допускает использование термина «злоупотребление правом» только для нужд науки, полагая, что его включение в состав законодательных актов будет излишним. По их мнению, мотивируется это в частности тем, что привлечение к ответственности за злоупотребления гражданскими правами исчерпывающим образом регулируется нормами о договорной ответственности.
В большинстве своем авторы признают особую роль категории злоупотребления правом и необходимость разработки этой категории, причем некоторые их них чрезвычайно широко трактуют содержание рассматриваемого понятия, причисляя к нему не только злоупотребление любым субъективным правом, но и злоупотребление властью[14].
Среди сторонников концепции злоупотребления правом также нет единомыслия в определении его правовой природы.
Одним из первых наиболее обстоятельный и аргументированный анализ конструкции злоупотребления правом дал И.А. Покровский[15]. Несмотря на отраслевой характер данного исследования, выводы знаменитого дореволюционного ученого актуальны также для общей теории права и других отраслей права. Анализируя историю развития законодательства о злоупотреблении правом, автор выделяет два способа закрепления в законе рассматриваемого понятия: «Для германского закона существенным признаком понятия является субъективный умысел причинить другому вред; для Швейцарского Уложения, напротив, достаточно объективного несоответствия принципам…»[16] В целом отрицательно относясь ко второй законодательной модели и называя ее «каучуковой», И.А. Покровский пишет, что «под это последнее понятие могут быть подводимы, например, и те случаи, когда я осуществляю свой малый интерес в ущерб вашему большему, или когда я причиняю вам вред не потому, что желаю его, а просто потому, что не обращаю на ваши интересы никакого внимания»[17]. Таким образом, «Швейцарское Уложение тем самым выводит всю область осуществления прав из-под действия юридических норм, отдавая ее под контроль некоторых внезаконных критериев»[18]. Ученый полагает, что «запрещение пользоваться своим правом без всякого интереса для себя с исключительной целью причинить вред другому столь же естественно, как запрещение умышленного правонарушения вообще», а там, где отсутствует намерение причинить зло, отпадает и всякое основание для ответственности. Автор считает, что «мы сплошь и рядом своими действиями невольно причиняем другим вред. Возложить во всех подобных случаях на меня еще обязанность действовать “разумно” и принимать во внимание чужие интересы — это значит возлагать задачу совершенно непосильную. Мы можем приветствовать, с нравственной точки зрения, поступки подобного рода, но не можем возвести их в юридическую норму, влекущую за собой обязанность имущественной ответственности»[19].
Таким образом, И.А. Покровский выступал сторонником узкого понимания злоупотребления правом. Современное гражданское законодательство пошло по иному пути, поскольку помимо шиканы устанавливается запрет злоупотребления правом в иных формах; кроме того, не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 1 ст. 10 ГК РФ).
Л. Эннекцерус считал, что «запрещено не всякое осуществление права, причиняющее вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда…»[20].
А.А. Малиновский полагал, что «злоупотребление правом есть такая форма осуществления права в противоречии с его назначением, посредством которой субъект причиняет вред другим участникам общественных отношений. Причинение вреда при осуществлении права в соответствии с его назначением не должно рассматриваться как злоупотребление правом»[21].
Всяческой поддержки заслуживает концепция злоупотребления правом, предложенная В.П. Грибановым. Он объясняет явление злоупотребления правом через анализ соотношения между поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим содержание осуществления права. Последнее характеризуется им как соотношение между возможностью и действительностью, объективным и субъективным, как соотношение общего типа поведения и конкретных форм его проявления в условиях данного случая, а также как соотношение между правом в статическом состоянии и правом в динамическом процессе его реализации[22].
По мнению ученого, злоупотребление правом — это формы его реализации, выходящие за пределы, установленные законом. К числу таких пределов автор относит субъектные границы (определенный субъект), временные границы (сроки осуществления прав), назначение прав, способы осуществления прав и средства его принудительной реализации. Однако не всякий выход управомоченного за пределы осуществления права есть злоупотребление правом. Для установления злоупотребления необходим анализ двух критериев поведения — объективного (установление соответствия поведения субъектов права тому, которое предписано законом) и субъективного (наличие вины в поведении субъекта). При обращении к первому критерию В.П. Грибанов вводит понятие «противоправность злоупотребления правом», под которым понимает использование управомоченным лицом недозволенных конкретных форм поведения в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения. При анализе субъективного критерия ученый не исключает совершение рассматриваемых действий с виной в форме умысла или в форме неосторожности[23].
Два существенных признака злоупотребления правом были объединены в определении, предложенном А.Я. Курбатовым: «1) нарушение законных (охраняемых законом) частных и публичных интересов; 2) реализация права с выходом за его пределы, т. е. не в соответствии с объективным интересом»[24].
Проблема злоупотребления правом имеет давнюю историю. С ней сталкивались еще римские юристы, когда управомоченный субъект реализовывал предоставленное ему законом право в ущерб другим лицам. Подобное осуществление права с целью причинить вред другому носит название «злоупотребление правом» (шикана — от нем. «придираться, причинять неприятности»). При осуществлении своего права, как говорил древнеримский юрист Цельс, не следует снисходить к злобе; это относится, например, к таким случаям, когда собственник, продав дом, счищает с его стен гипсовые украшения с единственной целью — досадить новому собственнику. Анализ законодательства и практики позволяет заключить, что злоупотребление правом — явление правовое, что предполагает:
· наличие у лица субъективных прав. Речь может идти только о злоупотреблении объективным правом, а не субъективным правом, так как именно субъективное право является мерой поведения, имеет свои границы, а решение проблемы злоупотребления правом как раз связано с возможностью выхода управомоченного субъекта в своем поведении за пределы этих границ;
· деятельность по реализации этих прав;
· использование прав в противоречии с их социальным назначением или причинение этим ущерба общественным либо личным интересам;
· установление факта злоупотребления компетентным правоприменительным органом;
· наступление юридических последствий.
Проблема злоупотребления правом важна и неоднозначна. В связи с ее анализом возникает много вопросов: является ли злоупотребление правом разновидностью правонарушения, или это особый правовой феномен? Какова юридическая природа мер, наступающих для субъекта как следствие злоупотребления им своим правом? В чем состоит противоправность злоупотребления субъективным правом? Должен ли существовать в праве общий запрет злоупотреблять правами?
В юридической науке предложено классифицировать различного рода злоупотребления правом на:
1) правомерные.
2) законодательно ограничиваемые.
3) неправомерные.
Субъектами, злоупотребляющими своими правами, могут быть:
1) носители конституционных прав и свобод (граждане, политические партии, средства массовой информации и т. д.);
2) предприятия, учреждения, организации;
3) государственные органы и их должностные лица.

Библиография
1 См.: Теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. — М., 2004. С. 167.
2 См.: Малиновский А.А. Злоупотребление правом. — М., 2000. С. 39.
3 См.: Курбатов А.Я. Недопустимость злоупотребления правом как способ установления пределов реализации (удовлетворения) интересов // Журнал российского права. 2000. № 12. С. 42.
4 Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. — М., 1994. С. 324.
5 См.: Малиновский А.А. Указ. соч. С. 39.
6 См.: Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР: Отделение экономики и права. 1946. № 6. С. 427.
7 См.: Самойлова М.В. Право личной собственности граждан СССР: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Л., 1965. С. 11.
8 Братусь С.Н. О пределах осуществления гражданских прав // Правоведение. 1967. № 3. С. 82.
9 Ерошенко А.А. Осуществление субъективных прав в противоречии с их назначением // Там же. 1972. № 4. С. 31.
10 Кудрявцев В.Н., Малеин Н.С. Закон и пределы правомерного поведения // Советское государство и право. 1980. № 10. С. 38.
11 Рясенцев В. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция. 1962. № 9. С. 9.
12 Паращук С.А. Конкурентное право: правовое регулирование конкуренции и монополии. — М., 2002. С. 189.
13 Крусс В.И. Актуальные аспекты проблемы злоупотребления правами и свободами человека // Государство и право. 2002. № 7. С. 49.
14 См.: Малиновский А.А. Указ. соч. С. 59.
15 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. — М., 2001.
16 Там же. С. 119.
17 Там же.
18 Там же.
19 Там же.
20 Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. — М., 1950. С. 437.
21 Малиновский А.А. Указ. соч. С. 59.
22 См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. — М., 2001. С. 44—45.
23 См. там же.
24 Курбатов А.Я. Указ. ст. С. 42.