С точки зрения социологии право это

На рубеже XX и XXI веков резко возрос интерес к социоло­гии не только в среде профессионалов — экономистов, философов, правоведов, психологов, но и среди людей других специальностей, интересующихся развитием современного общества. В этой связи не вызывает сомнений, что современной юридической науке жизненно необходимы не только совершенствование уже существующих методов исследования и расширение круга научных изысканий, но и разработка принципиально новой методологической базы, интегрирующей достижения различных научных школ. Это предполагает и так называемый комплексный подход, характеризующийся взаимным проникновением тождественных исследований в праве, широким использованием универсальных методов исследования. Социологические исследования в праве могут выступить в качестве наиболее яркого примера упоминаемого комплексного подхода, который может оказать неоценимую услугу как в рамках выработки наиболее общих принципов государственного строительства, так и оказать существенную помощь отраслевым юридическим наукам. Все это усиливает социальный статус отдельных социологических служб, но захватывает только видимую часть обширного айсберга, кото­рый называется социологией.

Но можно ли выделить социологию права как отдельную отрасль науки? И какой именно науки?

Если с определением объекта науки, изучаемого социологией права, сложностей не возникает, то уточнение предмета вызывает определенные разногласия.

Важно! Следует иметь ввиду, что:

• Каждый случай уникален и индивидуален.
• Тщательное изучение вопроса не всегда гарантирует положительный исход дела. Он зависит от множества факторов.

Чтобы получить максимально подробную консультацию по своему вопросу, вам достаточно выбрать любой из предложенных вариантов:

• Обратиться за консультацией через форму.
• Воспользоваться онлайн чатом в нижнем правом углу экрана.
• Позвонить:
  • По всей России: +7 (800) 350-73-32

Вопрос о природе, предмете, объекте и месте соци­ологии права среди других социальных и юридических наук остается до сих пор открытым. Так как она зарождалась и развивалась в пограничных областях знания, нередко приходится читать, что социология права — «отрасль социологии»; еще чаще встречается упоминание, что социология права — «отрасль юридических наук», то есть социологи считают эту дисциплину отраслью общей социологии, юристы же и правоведы придерживаются другой точки зрения относительно дисциплинарной принадлежности данной науки.

Так, немецкий исследователь Н. Риффель выделяет в этой связи три группы подходов к проблеме дисциплинар­ного статуса социологии права[1]:

1. социология права является вспомогательной дисциплиной в рамках правоведения;
2. социология права составляет разновидность общей теории права;
3. социология права рассматривается как отрасль общей социологии или как самостоятельная социологическая дисциплина.

Современная отечественная социология права также существует в нескольких ипостасях:

1. юридическая социология права как исследовательское направление в юриспруденции (заявляют юристы);
2. социология права как отрасль социо­логии (настаивают социологи);
3. социология права как межпредметная область позна­ния права, возникшая на стыке юриспруденции и социологии.

Получается, что суще­ствует не одна, а три социологии права. Наличие трех социологий права можно назвать казусом правовой социологии, который, фиксируя сложившееся положение вещей в социологии права, тем не менее не является показателем того, что она находится в каком-то непреодолимом научно-исследовательском тупике.

«Возникновение казуса социологии права связано с тем, что право — это сложный, многогранный объект познания, что в науке сложились различные подходы к правопониманию, с особенностями профессиональной подготовки юристов и социологов, их исследовательским опытом и отчасти «мундирными» соображениями тех и других»[2].

Большинство отечественных правоведов считают социологию права юри­дической наукой. Так, В.С. Нерсесянц рассматривает социологию права как «самостоятельную юридическую дисциплину общетеоретического статуса и значения». По мнению В.В.Лапаевой, «социология права возмож­на и как юридическая дисциплина (отдельная отрасль юридической науки), и как социологическая дисципли­на (отдельная отрасль общей социологии). Это две раз­ные по своему предмету и методу отрасли научного знания, отличающиеся друг от друга так же, как юрис­пруденция отличается от социологии». Известный юрист и исследователь права В.А. Туманов тоже рас­сматривает социологию права как юридическую дис­циплину. По мнению Э.В. Тадевосяна, необходимо принимать во внимание различие между терминами «юридичес­кая социология» и «социологическая юриспруденция». Социологическая юриспруденция занимается исследо­ваниями в юридической науке, а юридическая социоло­гия — исследовательской деятельностью в рамках от­расли социологии[3].

А В.М. Сырых вообще отказывает социологии права в самостоятельности, отмечая: «… социология права представляла собой и представляет лишь отдельное направление научных исследований, связанных с познанием объекта общей теории права и разработкой социологического инструментария таких исследований. Благодаря социально-правовым исследованиям теоретические представления о комплексном характере объекта общей теории права удается перевести в практическое русло и преодолеть известную односторонность, выте­кавшую из позитивистской трактовки объекта данной науки. Поэтому главное направление дальнейшего развития социологии права состоит не в обособлении ее от теории права, а в том, чтобы поставить социологию права в надлежащую связь с теорией права. Ожидать от социологии больше того, что она может реально дать, значит нарушать принцип объективности научного познания, приписывать социологии права качества, которыми она не обладает и обладать не может».

Таким образом, дискуссионным остает­ся даже основной вопрос социологии права — правомерность ее претензий на статус новой и самостоятельной отрасли правоведения. Общеизвестно, что обособление системы знаний в виде отдельной отрасли науки имеет место там и постольку, где и поскольку имеется относитель­но самостоятельный предмет научного познания — система закономерностей функционирования и развития явлений природы, общества или мышления. То есть многое зависит от возможности четкого определения предмета, изучаемого наукой. Следовательно, авторы, которые в любимом ими и талантливом детище — социологии права — находят все необходимые компоненты отдельной и само­стоятельной науки и которые не на словах, а на деле, с фактами в руках желают защитить свое детище от всякого рода нападок и инсинуаций, должны с самого начала четко и ясно сказать, каков ее действительный предмет, чем конкретно он отличается от предмета общей теории права и других юридических наук.

Предмет любой науки — это то, что она изучает, это та сторона действительности, на исследование которой данная наука нацелена. Предмет науки – это существенные свойства, отношения объекта, познание которых необходимо для решения теоретической и практической проблематики. Предмет науки важно отличать от ее объекта, под которым понимается определенная часть окружающей человека реальности, изучаемая многими науками. И если объект любой науки есть то, на что направлен процесс исследования, то сфера предмета — те стороны, связи и отношения, которые составляют объект изучения. Каждая из наук имеет в объекте свой предмет и свою проблематику, то есть предмет науки – это то, что она теоретически и практически осваивает в определенном объекте.

Закономерности и тенденции социальных отношений, деятельность личности, социальных общностей, групп в общественной жизни, социальная сфера жизнедеятельности общества являются предметом исследования социологии. Причем не отдельные конкретные и уникальные события человеческой жизнедеятельности, а социально-значимые явления, процессы, отношения и устойчивые, повторяющиеся образцы поведения людей в обществе[4].

Предмет правоведения состоит из множества предметов наук юриспруденции, входящих в его состав. Поэтому, предмет правоведения достаточно широк и в сжатом, обобщенном виде его можно выразить как изучение общих закономерностей возникновения, развития и функционирования государства и права, а также системы правовых терминов, которые свойственны всем юридическим наукам.

Так где же соприкасаются или пересекаются социология и науки, изучающие право? Каковы современные взгляды на предмет социологии права? Попробуем дать ответы на поставленные вопросы.

2. ПРЕДМЕТ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА КАК ОТРАСЛИ СОЦИОЛОГИЧЕСКОЙ НАУКИ

«Социология права — одна из многочисленных отраслей социологической науки, призванная исследовать феномен права с позиций социологии. Объективным основанием для выделения такой особой отрасли социологии является то, что право — это важный не только юридический и политический, но и социальный институт, которому наряду с нравственностью принадлежит решающая роль в социальном контроле и во всем социальном регулировании»[5]. Положение, что право есть социальное образование (феномен), — одно из началь­ных методологических оснований социологии права[6]. С другой стороны, само право, правовые явления и процессы не могут быть глубоко и всесторонне изучены вне их связи с обществом как социальной системой, то есть вне их социальных связей. Как отмечал современный американский социолог права Л. Мейхью, «социология права исходит из предпосылки о том, что право осуществляется в социальном контексте и может быть понято только в этом контексте». И далее: «с социологической точки зрения право должно пониматься как социальный процесс, но все более выясняется, что понять право как социальный процесс — значит понять функциональное значение правовых норм: как они проводятся в жизнь, как применяются, толкуются и в конечном счете через посредство шаблонов использования воплощаются в институциональную структуру общества».

Другое методологическое основание социологии права — положение о различии между правовыми и фактическими общественными отношениями. Одним из аспектов соотношения фактических отношений и правоотношений явля­ется анализ формальных юридических норм, правил, институций в их сопоставлении с неформальной (фактической) социальной структурой норм, институтов в различных социальных системах. Эти две области могут вполне органично дополнять друг друга, а могут конфликтовать.

Прежде чем определить сущность и специфику социологии права как особой отрасли социологии, необходимо выяснить, что такое право как социальный феномен и как объект изучения данной области научного знания.

Общество не может обойтись без социального регулирования, в системе которого праву принадлежит ведущая роль. Право — часть социального контроля, оно выражает основные постулаты данного общества, опирающиеся на государственное обеспечение. Общеобязательная системно-нормативная природа и сущность права предопределяет его первостепенную роль в социальном управлении общественной жизнью, где объектами и одновременно субъектами такого управления выступают как отдельные люди и их группы, так и социальные институты и организации. С тех пор, как возникла политическая организация общества, именно праву принадлежит важнейшая роль в удержании людей от антисоциального поведения и обеспечении выполнения их обязанностей во благо цивилизованного общества[7].

Право как сложное, многогранное и разноуровневое социальное явление — общий объект изучения ряда общественных наук, включая философию, социологию, политологию, юриспруденцию, психологию, антропологию и др. Поэтому полная и разносторонняя картина права во всех его ракурсах и проявлениях может быть получена на основе достижений его познания самыми разными областями обществоведения. Но это вовсе не означает, что каждая из них не имеет в рамках указанной общности своего специфического объекта и предмета исследований. Именно эта специфика позволяет выделить в указанных выше науках такие своеобразные их отрасли, как философия права, социология права, политология права, юридическая теория права, психология права, правовая антропология и др. В каждой из них право исследуется далеко неодинаково, в различной объективной связи. Поэтому, строго говоря, объектом каждой из указанных отраслей этих наук является не право вообще, а право в качественно определенной, своеобразной его объективной взаимосвязи: со всем мирозданием (философия права); с социумом (социология права); с политикой, политической жизнью (политология права); с правовыми структурами, явлениями и процессами (правоведение); с психикой людей (психология права); с человеческой личностью (правовая антропология) и т.д. И здесь мы вплотную подходим к вопросу о предмете социологии права.

Известная общность объекта различных наук не означает общности их предмета, поскольку каждая из них призвана изучать не все и вся в этом объекте, а свой специфический ряд его свойств, связей, отношений и закономерностей. Так, социология права изучает именно социальное в праве, взаимодействие социального и правового (точнее, социального-неправового и социального-правового), то есть социальную обусловленность права, социальные условия и основы его действия и социальную роль права. Иными словами, в задачу социологии права входит исследование права как важного элемента социальной системы, его взаимодействия с другими социальными структурами, то есть выяснение, в частности, того, как, с одной стороны, в обществе возникает и вызревает социальная потребность в правовом регулировании тех или иных общественных отношений и как в процессе такого регулирования отражаются личные, групповые и общественные интересы и ценности; а с другой — как осуществляются социальные функции права, каким образом, в каком направлении и насколько эффективно оно воздействует на общественную жизнь, вызывает те или иные социальные изменения. В связи с этим в социологии права нередко различают правотворческую социологию, занимающуюся изучением прежде всего воздействия социального на правовое (прямая связь), и правоприменительную социологию, исследующую прежде всего воздействие права на социум (обратная связь). Немецкий социолог права М. Ребиндер подобное подразделение определяет в виде разграничения генетической социологии права (изучение социального генезиса права) и операционистской социологии права (исследование воздействия права на социальную жизнь)[8].

В свете сказанного социологию права можно кратко определить как науку о социальных свойствах права как средства социальной регуляции, закономерностях, путях и механизмах его взаимодействия с обществом как социальной системой.

«В отличие от юридического подхода (правовые нормы – судебная практика) социологический подход стремится раскрыть более глубинные связи, отражающие сущность правовых явлений: общественные отношения – право – функционирование правовых норм в обществе – их социальная эффективность. С его помощью очерчивается и предмет социологии права, обусловливается изучение юридических явлений, жизни юридических норм в обществе в следующих трех основных направлениях.

Первое направление охватывает исследование тех особенностей социально-экономических условий жизни, которые требуют юридического урегулирования общественных отношений посредством уголовных, гражданских, административных и иных правовых норм. Здесь решается вопрос о социальной обусловленности (то есть о соответствии или несоответствии объективным потребностям общества) правовых институтов и норм, получают материальное обоснование все юридические институты и нормы. Иначе говоря, в ходе исследования, проводимого в этом направлении, выявляются потребности общества в определенном виде правового регулирования и происходит объяснение выбора юридических средств их удовлетворения.

Второе направление включает рассмотрение социального, социально-психологического и юридического механизмов действия правовых норм. Оно предполагает определение соответствующих факторов, влияющих на исполнение юридических норм, а также исследование их совокупного действия. Результаты исследования служат теоретической базой для научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию как законодательной (нормотворческой) так и правоприменительной деятельности. Последнее достигает путем более полного и адекватного отражения в нормах права социально-экономических, политических, психологических и других моментов.

Третье направление социологии права охватывает изучение эффективности правовых норм, в процессе которого выявляется достаточность или недостаточность юридических средств для достижения поставленных целей.

Социология права, как частная социологическая теория исследует юридические явления в рамках общей социологической теории, сосредоточивая свое внимание на праве (как социальном институте), его связях с другими социальными институтами (экономикой, политикой, культурой, нравственностью и т.д.).

Различие предмета социологии права и предмета юриспруденции состоит в следующем. Право является предметом юридической науки как относительно самостоятельное общественное явление. Предметом социологии права оно выступает как сторона общества: в этом качестве право является предметом общей социологической теории и вытекающей из нее частной социологической теории»[9].

Социология права ориентирует на изучение социальных функций права, последствий, связанных с принятием и введением в общественную жизнь правовых актов. Предметом социально-правовых исследований являются общественные отношения. Причем такие, которые складываются как при формировании правовых актов (имеется в виду перевод социальных отношений на язык юридических норм), так и при трансформации правовых предписаний в социальное поведение индивида и социальных групп.

Конкретные социологические исследования в праве ориентированы, с одной стороны, на анализ социальной обусловленности, а с другой, — на социальное действие, эффективность права и его институтов; воздействие права на общественные отношения, на практику, а также и обратное влияние социальных факторов на право.

«Социологические исследования в праве имеют своим предметом общественные отношения в области генезиса и функционирования правовой системы, включая ее нормы и учреждения. Характер таких исследований нацелен на анализ социальной обусловленности и социальной эффективности права, видит в ней взаимозависимость правовых норм, правовых отношений и фактических отношений между людьми. Такой подход ориентирует конкретные исследования на поиски новых, неюридических факторов, воздействующих на право, на вскрытие новых тенденций, а затем закономерностей в различных сферах общественного бытия.

Рассмотренное понимание предмета социологии права может быть конкретизировано применительно к многообразным направлениям, которые сложились в современной социологии права. Так, предмет исследований, направленных на изучение социальной обусловленности права, составляют, прежде всего, социальные факторы неправового характера. Они же, в свою очередь с различной степенью воздействуют на формирование и развитие права. Что же касается предмета исследования эффективности действия права, то он обнаруживается через определение степени и характера воздействия правового фактора на развитие общественных отношений. Предмет изучения функционирования действия права ориентирован на механизм взаимозависимости правовых и неправовых факторов, воздействующих на регулируемые правовые общественные отношения. В ходе и результате таких исследований формируется вполне определенная структура социальных знаний о праве — социология права»[10].

Таким образом, социология права — одна из многочисленных отраслей социологической науки, призванная исследовать феномен права с позиций социологии. Объективным основанием для выделения такой особой отрасли социологии является то, что право — это важный не только юридический и политический, но и социальный институт. Ему наряду с нравственностью принадлежит решающая роль в социальном контроле и во всем социальном регулировании. С другой стороны, само право, правовые явления и процессы не могут быть глубоко и всесторонне изучены вне их связи с обществом как социальной системой, то есть вне их социальных связей.

3. ПРЕДМЕТ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА КАК ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

Итак, согласно наиболее распространенной точке зрения предметом социологических исследований в праве являются специфические социальные закономерности развития и функционирования права как социального института. Раскрывая эти закономерности, социология права объясняет переход социальных явлений в правовую сферу, воплощение правовых предписаний в деятельность субъектов, в реальные общественные отношения. При такой теоретико-методологической ориентации исследуется взаимосвязь права и общества, достигается познание права в жизни и действии.

«Однако для полноты раскрытия вопроса о предмете социологии права следует остановиться на рассмотрении соотношения теории, философии и социологии права: относятся ли эти понятия к одному и тому же предмету исследования или они выражают какое-то более сложное структурное и функциональное различие. Таким образом, терминологически по-разному определяется предмет одной и той же науки.

В научных источниках можно встретить, например, утверждение, что социология права «вытесняет» теорию права или что они являются двумя неразрывными частями одной общей науки»[11].

В литературе по общей теории права распространена точка зрения, в соответствии с которой «в рамках этой единой теории есть относительно обособившиеся группы проблем, которые могут быть обозначены как вопросы философии права, социологии права, специально-юридической теории, позитивной теории и др.». При этом теория права и социология права — это взаимообусловленные и взаимосвязанные направления научного анализа, вместе с тем обладающие своей спецификой.

Особое место в этой дискуссии занимает философия права. По мнению некоторых ученых, если право социальное явление, то философия права есть в то же время и социальная философия, то есть социология права.

Более корректна точка зрения Д.А. Керимова, который видит различие между философией и социологией права в том, что первая, являясь познавательной теорией, разрабатывает проблемы теоретико-мировоззренческого подхода к познанию государства и права, а вторая дает научную картину государственно-правовой реальности[12].

Социология права представляет собой определенным образом структурированную систему социальных знаний о праве как особом социально-юридическом феномене в его генезисе, а также в действии, то есть как социально детерминированном и социально действующем (социально направленном) явлении, процессе. Таким образом, социология права представляет собой направление общетеоретических исследований, формирующееся в относительно самостоятельную структуру знаний о праве как динамичном социально-юридическом феномене с точки зрения его генезиса и действия в обществе. Отсюда можно определить и предмет социологии права как юридической науки: закономерности возникновения, развития и функционирования права как особого социально-юридического феномена, то есть как социально детерминированного и социально действующего (социально направленного) явления, процесса.

Необходимо отметить, что в рамках социологического правопонимания право рассматривается как особый институт, позволяющий эффективно разрешать социальные конфликты. При этом для юридической социологии формами права выступают не только юридические нормы, но и в большей степени непосредственно общественные отношения, лежащие в их основе. Социологический подход предполагает акцентирование внимания, прежде всего, на функциональной характеристике права. В рамках социологии права закон лишь тогда является правовым, когда с его помощью обеспечивается результативное правовое воздействие в регулятивной и правоохранительной сферах. Таким образом, проблема соотношения права и закона имеет в социологической юриспруденции свое разрешение.

«Таким образом, можно сделать вывод, что социология права представляет собой отрасль историко-теоретического знания о праве, опирающуюся на методы социологического познания. В целом социологические исследования в праве открывают большие перспективы для увеличения эффективности правоприменения и правового регулирования. Несоответствие между законом и юридической практикой — вот та важная проблема, решить которую призвана социология права, призвать свои методы для того чтобы право «на бумаге» и право «в действии» реже противопоставлялись друг другу. Вот почему представляется крайне важным исследование права в рамках социологии. »[13]. Особенно важно это для России, так как именно в нашей стране наметился колоссальный разрыв между «писаным» и реальным правом, которое некоторые ученые предлагают называть по известным всем причинам «теневым правом».

4. СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА КАК НАПРАВЛЕНИЕ ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА

«Объявляя о существовании социологии права как вполне сложившейся отрасли либо права, либо социологии, сомневаться в которой могут лишь ретрограды и иные консерваторы, российские правоведы уходят от рассмотрения взглядов, высказанных еще в советской юридической литературе, в которых дается иное понимание предмета социологии права или вовсе отрицается ее самостоятельное значение[14].

Так, И. С. Самощенко, признавая правомерность существования социологии права в качестве отдельной отрасли правоведения, полагал, что ее предметом выступают только закономерности социологического познания права. Основу же социологии права составляет учение о методе исследования общественных явле­ний.

Г. А. Злобин и С. А. Шлыков вообще не признавали социологию права в качестве отдельной отрасли права. По их мнению, «выделение социологии права в отдельную науку означало бы лишение общей теории права и отраслевых юри­дических наук их социологической основы, то есть по сути дела отбрасывало право­ведение на прежний домарксистский уровень, либо сведение социологии права к совокупности специальных приемов и методов конкретных исследований, что тоже неприемлемо. Представляется, что это относится ко всем уровням юридической науки. Если общая теория права выполняет функцию специальной социологической теории — социологии права, то и любая отрасль юридической науки — гражданское право, уголовное право, административное право и др. — обладают определенным социологическим содержанием, образующим суть тео­ретической основы этих наук». Все социологические аспекты правовой теории совпадают с главными направлениями теоретических и конкретно-эмпириче­ских исследований в науке права.

В. В. Касьянов и В. Н. Нечипуренко пытаются сформулировать предмет социологии права весьма популярно и столь же проблематично. По их мнению, «различие между системой наук о праве и социологией права следует искать в разнице ракурсов рассмотрения ими права как объекта. Право, которое юриспруденция изучает изнутри, социология права рассматривает с внешней стороны. И именно поэтому она видит его как социальное явление, не пытаясь проникнуть в его глу­бинную сущность. Правовед находится внутри правовой системы своего нацио­нального права.… Социолог же пребывает вне изучаемой системы и не влияет на ее функционирование. Характерная черта социологии состоит именно в дис­танцировании от изучаемой правовой реальности»[15]. Итак, авторы не говорят ни слова о предметах социологии права, о «системе наук о праве» и их соотношении. Между тем вопрос о предмете социологии права носит дискуссионный характер и неясность в этом вопросе является ахиллесовой пятой претензий социологии права на статус самостоятельной отрасли науки. И вместо того, чтобы снять проблему, обстоятельно объяснив, каков же действительный предмет социологии права, они выискивают новый критерий — место нахождения ученых в процессе иссле­дования права и социальных условий его существования, который также ничего не проясняет, ставит больше вопросов, чем дает ответов»[16].

«Наиболее важным, сложным и дискуссионным является вопрос о соотношении социологии права и теории права, поскольку междисциплинарный характер социологии права, как уже отмечалось, обусловливает ее опору одновременно как на социологию, так и на правоведение, особенно на юридическую теорию права. Теснейшая взаимосвязь социологии права и юридической теории права делает особенно трудным их четкое разграничение. Дело серьезно осложняется еще и тем, что в литературе за последние десятилетия выявилось неоднозначное понимание самой теории права.

В одних случаях теория права трактуется в сравнительно узком, собственном смысле, то есть как лишь одна (юридическая) отрасль неизмеримо более широкого научно-теоретического знания о праве, лежащая в основе всего правоведения и играющая роль методологической базы в отношении любой его отрасли. В этом смысле речь идет о теории права в учебных курсах по теории права или по теории государства и права на юридических факультетах и в юридических институтах.

В другом случае теория права, или общая теория права, понимается в более широком смысле, то есть как своего рода метатеория, охватывающая все теоретическое знание о праве, независимо от его научно-теоретического профиля. Тогда теория права не может быть сведена лишь к юридической теории права, а должна охватывать и другие отрасли научно-теоретического знания о праве, например, философию права, социологию права, политологию права, психологию права и др.

Совершенно очевидно, что в зависимости от того, в каком — узком или широком — смысле берется понятие «теория права», будет определяться и место социологии права и ее соотношение с теорией права. Если речь идет о специально-юридической теории права, то социология права, как и философия права, не может и не должна, по рассмотренным выше основаниям, включаться в такую теорию права. Если же теория права (или общая теория права) понимается в широком смысле, то есть как включающая разнохарактерное и разнопорядковое научно-теоретическое знание о праве, то, естественно, социология права, наряду с философией и политологией права, не может не входить в указанную теорию права. Но при этом теория права в таком широком понимании не может и не должна рассматриваться в качестве правовой, юридической науки»[17].

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Объектом социологии права является не столько право как система норм, санкционированных государством, сколько объективная нормативная регуляция жизнедеятельности социума, в которой право занимает важное, но отнюдь не монопольное положение. В центре внимания социологии права находится не столько отдельные отрасли правового регулирования, а само общество, в системе социальной организации которого право занимает центральное место. Нельзя понять механизм деятельности этого института, оставаясь внутри его, вне системы социальных отношений, в которых право реально существует. Социология права исследует реальное воплощение права в системе общественных отношений, позволяет объективно взглянуть на правовую культуру различных слоёв общества, включая правоохранительные органы государства.

Исполь­зуя понимание исходного познавательного континуума социологии права «общество и право», объекта и предмета правовой социологии, учитывая, что всякая дефиниция всегда в чем-то ограничена, неполна, социологию права можно определить как область научных знаний, изучающих общие и особенные социальные качества (свойства) права, механизмы и закономерности взаимодействия общества как социальной системы и пра­ва, являющегося частью этой системы.

Изучение социологии права способствует формированию социально-правовой направленности профессионального мышления юристов, вооружает их современными научными методами решения прикладных социально-правовых задач, повышает интеллектуальный потенциал юридического образования.

Для развития России как правового государства овладение хотя бы частью специалистов основами социологии права имеет большое значение. Это связано прежде всего с тем, что страна переживает сложный и мучительный период формирования гражданского общества, где право будет выступать не как средство, инструмент власти узкой группы лидеров, а как незыблемая основа всей общественной жизни и государственной политики, воплощающей всеобщие права человека, идеалы демократии и гуманизма. В таких условиях изучение социологии права призвано внести весомый вклад в утверждение высокой правовой и политической культуры общества и государства.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Бабосов, Е.М. Общая социология: Учеб. пособие для студентов вузов / Е. М. Бабосов. — 2-е изд., стер. — Мн.: ТетраСистемс, 2004. — 640 с.
2. Варчук В.В., Варчук Т.В. Социология права как отрасль социологического знания. / Материалы II Всероссийского социологического конгресса (Москва, 30 сентября — 2 октября 2003 г.). // Электронная версия.
3. Гайдарева, И.Н. Социология права в системе юридических наук. / Вестник Адыгейского государственного университета. — 2005. — № 4.
4. Глазырин, В.А. Обоснование социологии права. / Электр. прил. к Российскому юрид. журналу. — 2010. — № 2. // URL:http://electronic.ruzh.org/?q=node/210 (дата обращения 19.02.2012).
5. Жуков, С.В. Методологические и общетеоретические проблемы социологии права. / Юристъ — Правоведъ. — 2011. — № 1.
6. Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. — Ростов н/Д: Феникс, 2001. — 480 с.
7. Ксенофонтов, В.Н. Социология права. Курс лекций. Росс. ун-т дружбы народов / URL: http://www.ido.rudn.ru/lectures/18/ (дата обращения 19.02.2012).
8. Саидов, А.Х. Социология права: каков ее научный статус? // Социологические исследования. — 2006. — № 7.
9. Сырых, Б.М. Социология права как отрасль правоведения и учебная дисциплина. / Ленинградский юридический журнал. — 2006. — № 2.
10. Тадевосян, Э.В. Социология права как специфическая отрасль социологии. / Социально-гуманитарные знания. — 2000. — № 2.

[1] См.: А.Х. Саидов. Социология права: каков ее научный статус? // Социологические исследования. — 2006. — № 7. С.97-104. [2] В.А. Глазырин. Обоснование социологии права. / Электр. прил. к Российскому юрид. журналу. 2010. № 2. // URL:http://electronic.ruzh.org/?q=node/210 (дата обращения 19.02.2012). [3] См.: А.Х. Саидов. Социология права: каков ее научный статус? // Социологические исследования. — 2006. — № 7. С.97-104. [4] См.: Е.М. Бабосов. Общая социология: Учеб. пособие для студентов вузов / Е. М. Бабосов. — 2-е изд., стер. — Мн.: ТетраСистемс, 2004. С.6-13. [5] Э.В. Тадевосян. Социология права как специфическая отрасль социологии. / Социально-гуманитарные знания. 2000. № 2. С.102. [6] См.: В.А. Глазырин. Обоснование социологии права. / Электр. прил. к Российскому юрид. журналу. 2010. № 2. // URL:http://electronic.ruzh.org/?q=node/210 (дата обращения 19.02.2012). [7] См.: Э.В. Тадевосян. Социология права как специфическая отрасль социологии. / Социально-гуманитарные знания. 2000. № 2. С.102-117. Электронная версия. [8] См.: Э.В. Тадевосян. Социология права как специфическая отрасль социологии. / Социально-гуманитарные знания. 2000. № 2. С.102-117. Электронная версия. [9] Варчук В.В., Варчук Т.В. Социология права как отрасль социологического знания. / Материалы II Всероссийского социологического конгресса (Москва, 30 сентября — 2 октября 2003 г.). // Электронная версия. [10] В.Н. Ксенофонтов. Социология права. Курс лекций. Росс. ун-т дружбы народов / URL: http://www. >[11] В.Н. Ксенофонтов. Социология права. Курс лекций. Росс. ун-т дружбы народов / URL: http://www. >[12] См.: С.В. Жуков. Методологические и общетеоретические проблемы социологии права. / Юристъ — Правоведъ. 2011. № 1. С.22-25. [13] См.: С.В. Жуков. Методологические и общетеоретические проблемы социологии права. / Юристъ — Правоведъ. 2011. № 1. С.22-25. [14] См.: Б.М. Сырых. Социология права как отрасль правоведения и учебная дисциплина. / Ленинградский юридический журнал. 2006. № 2. С.205-207. [15] Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. — Ростов н/Д: Феникс, 2001. — 480 с. [16] См.: Б.М. Сырых. Социология права как отрасль правоведения и учебная дисциплина. / Ленинградский юридический журнал. 2006. № 2. С.205-207. [17] См.: Э.В. Тадевосян. Социология права как специфическая отрасль социологии. / Социально-гуманитарные знания. 2000. № 2. С.102-117. Электронная версия.

Понимание права в социологической юриспруденции.

Социологическая юриспруденция начала формироваться в конце XIX в. В это время социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний

Поскольку социология рассматривает общественные явления с точки зрения закономерностей развития общества в целом, то и в праве ею вычленяются и даже преувеличиваются социальные черты в ущерб признакам специфическим, т.е. юридическим, формально-догматическим.

Правоведы социологической ориентации первоначально основное внимание уделяли критике формально-догматической юриспруденции («юриспруденции понятий», как называл ее Р. Иеринг). Они подчеркивали недостаточность (односторонность) нормативного подхода к праву, полагая, что право охватывает не только правовые нормы, но и совокупность фактически сложившихся правоотношений. Ими выдвигалась трактовка права как «живого», динамичного правопорядка в противоположность нормативной его трактовке как якобы застывшего, лишенного реального содержания конгломерата установленных государством норм. Для всех представителей социологической юриспруденции, таким образом, характерен приоритет реальной правовой действительности перед правовыми идеями и нормами. Значит, ими не только отвергается нормативная трактовка права, но и не воспринимаются нравственные, естественно-правовые представления о праве.

1 мнение(Американское):

При обосновыви социологической трактовки права ведущие правоведы, выделяли в нем три стороны, или элемента. Во-первых, это определенный порядок или режим регулирования социальных отношений, поддерживаемый систематическим и упорядоченным применением силы со стороны государственных органов. Во-вторых, это содержащие правовые нормы официальные источники, которыми приходится руководствоваться при вынесении судебных и административных решений. В-третьих, это судебный и административный процесс, т.е. фактическая реализация правовых норм и правопредставлений. Если свести все эти стороны, элементы права воедино, то, мы придем к пониманию права как высокоспециализированной формы социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса.

2 мнение(Европейское):

Право — это конкретные решения, а не правила. Судья создает право, когда решает дело. Отсюда и выводимая ими формула: право — это то, что делает судья. Исходная точка права, лежит не в законах, а в самом обществе. Поэтому источник познания права — это документы его осуществления (сделки, договоры, судебные решения), а само право следует понимать не как совокупность абстрактных норм, а как живой правопорядок, как сеть конкретных правоотношений. Многочисленные фактические отношения, постепенно складываются в правовые нормы. Иными словами, правоотношения первичны, а правовые нормы вторичны. Каждая организация (предприятие, учреждение) имеет свое право в виде правоотношений, в которых оно находится. Следовательно, не государство, а каждый субъект формирует свое право. Законодатель же не создает правовую норму, а лишь обнаруживает и фиксирует ее после того, как она сложилась на практике в виде правоотношений. Риско Паунд (1870-1964) утверждал что во-первых, право — это правовой порядок или режим регулирования социальных отношений посредством систематического и упорядоченного применения силы органами государства. Во-вторых, правом называют официальные источники, которые служат руководством при вынесении судебных и административных решений (в этом смысле говорят, например, о праве штата Индиана). И, наконец, в-третьих, право есть судебный и административный процесс. Если свести эти определения воедино, то, по словам Паунда, мы придем к пониманию права как «высокоспециализированной формы социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса».Согласно взглядам ученого право является одним из способов контроля за поведением людей наряду с религией, моралью, обычаями, домашним воспитанием и др.

ЦЕЛЬ ПРАВА, согласно социологической концепции, состоит в улаживании социальных конфликтов и достижении цивилизованных отношений между людьми.

ТЕЗИСЫ КОНПЕПЦИИ:

· социологическая юриспруденция, так же как и доктрина естественного права, выходит за рамки закона (позитивного права), однако не в сторону естественных прав и свобод, а всферу реализации права, правоприменительной практики. Право воплощается не в законе (позитивном нраве), а в сфере реализации законов;

· представители социологической школы называли позитивное право «мертвым», «книжным» правом. В противовес ему они ставили «живое право», «право в действии»;

· под таким правом понимаются юридические действия, юридическая практика, правопорядок, применение законов и т. п. Право — реальное поведение субъектов правоотношений — физических и юридических лиц;

· формулируют такое живое право прежде всего судьи и администраторы. Они наполняют законы правом, выступая субъектами правотворчества.

СПОРНЫЕ МОМЕНТЫ ТЕОРИИ:

· возникает опасность размывания понятия права. Если под правом понимать реализацию законов, то теряются четкие критерии правомерного и неправомерного, ибо сама по себе реализация может бытьзаконной инезаконной;

· в силу переноса центра тяжести правотворческой деятельности на судей и администраторов появляется больше возможностей для произвола судебных и административных органов;

· отсутствие прочной нормативной основы позволяет решать юридические дела в пользу экономически и политически сильного.

ПОЛОЖИТЕЛЬНЫЕ МОМЕНТЫ:

· учетреальных процессов, происходящих в правовом регулировании,их изучение на основе конкретно-социологических методов;

· подчеркивается приоритет общественных отношений как содержания над правовой формой;

· социологический подход полезен для законодателя и исследователей. Для познания права, решения вопроса об эффективности правовых норм, совершенствования законов следует изучать законодательство в действии, в жизни. Жизнь права — источник выявления пробелов, противоречий в нем.

37. Социологическая юриспруденция о значении позитивного права;

Представители социологической школы противопоставили позитивному праву как «мертвому», «книжному» праву право «живое», «право в действии».

Социологические концепции права сложились в полемике с юридическим позитивизмом, господствовавшим в правоведении XIX в. Критикуя принципы формально-догматической юриспруденции (Иеринг окрестил ее «юриспруденцией понятий»), сторонники социологического направления подчеркивали недостаточность нормативного подхода к праву. Они рассматривали общество как целостный организм, все части которого подчинены единым законам, и призывали изучать право во взаимодействии с другими элементами социальной системы. Последователи социологического направления противопоставили концепциям юридического позитивизма понимание права как «живого», динамичного правопорядка

Живое” право

О. Эрлих считается основоположником концепции «живого права» и одним из основателей школы «свободного права». Будучи профессиональным юристом, Эрлих с самого начала выступил с резкой критикой юридического позитивизма и этатизма с позиций социологии права. Социология права, по Эрлиху, — отрасль, которая исследует право, опираясь на факты. К последним он относил обычаи, владение, господство и волеизъявление. Он рассматривал право как «живое право», которое спонтанно и естественно возникает в обществе. На формирование взглядов Эрлиха значительное влияние оказали как место жительства и обстоятельства его карьеры, так и его опыт и знание правовой культуры Буковины, где австрийское законодательство резко контрастировало с местными обычаями, по которым часто осуществлялась вся юридическая практика. Такое сосуществование двух «правовых систем», заставило его усомниться в трактовке понятия закона, предложенной такими теоретиками, как Ганс Кельзен. Он отмечал, что существующие правовые теории дают неадекватный взгляд на правовую реальность общества, признавая право только в виде суммы законов и уставов, значительная часть из которых не работает. Он провел различие между изложенными в уставах и уложениях юридическими нормами и «живыми» нормами-решениями, основанными на нормах поведения. Последние, согласно Эрлиху, на самом деле управляют жизнью в обществе и может рассматриваться в народном сознании, если не обязательно юристы, как закон. Например, коммерческое использование и пользовательские соглашения могут развиваться и быть признанным и уважаемым судами.

Эрлих считал, что «живой закон», который регламентирует общественную жизнь может быть совершенно отличным от правовых норм, специально созданных для принятия решений судами. Такие нормы могут регулировать только споры тех, кто предстал перед судебным или иным официальным юридическим разбирательством. Законы самой жизни являются основой для рутинной структурирования социальных отношений. Их источник находится в разных видах общественных объединений, в которых люди сосуществуют, а суть их состоит не споре и судебных разбирательствах, а в установлении мира и сотрудничества. То, что считается законом зависит от того, какой орган существует, чтобы придать правовое значение тому, что он должен регулировать. Но не все нормы общественных объединений должны рассматриваться как «законы», по мнению Эрлиха. Правовые нормы отличаются от моральных или просто обычных норм, мощным чувством неприятия, которое обычно прикрепляются к их нарушению. Они, таким образом, с самого начала социально обусловлены как фундаментальные, лежащие в основании любого общества, в котором социальная позиция индивида (социальной группы)четко определена через совокупность прав и обязанностей по отношению к другим позициям (социальным статусам).

С точки зрения социологии право это

Наша первая задача состоит в том, чтобы дать определение понятию права. Это слово имеет несколько значений, из которых нам придется сделать выбор. Этимология здесь едва ли поможет. Французское слово «йгоИ» (английское п§Н1, немецкое ЯесМ, итальянское сИгШо и т.д.) — это метафора или геометрическая фигура, которая вначале приобрела нравственный смысл, а уже потом юридический: йгоИ (буквально: пря­мой) — это прямая линия, в отличие от кривой или наклонной, а это наводит на мысль о прямоте, откровенности и верности в отношениях между людьми. Сразу видно, что такой подход дает нам лишь очень приблизительное представление о понятии права. Лучше рассмотреть то, как оно используется.

3.1. Смысловые грани понятия «право»

Субъективное и объективное право. Даже первое поверхностное наблюдение позволяет прийти к выводу, что слово «право» используется в настоящее время в двух различных смыслах: субъективном и объективном. Принято считать, что субъективное право связано с индивидом или коллективом, выполняя по отношению к ним ту или иную функцию. Например, мы можем говорить о праве голоса, праве на образование, праве на труд и т.д. В различных декларациях прав человека данное слово применяется в субъективном смысле. В, дальнейшем мы практически не будем на этом оста­навливаться. Нас будет в основном интересовать дру гой общий аспект данного термина, его так называемый «объективный» смысл. Под ним понимаются нор мы, которые касаются индивидов (или коллективов) и подлежат безусловному соблюдению под страхом наказания. Эта весьма общая формулировка в какой-то мере противостоит понятию субъективного права, поскольку если субъективное право является свободным волеизъявлением, то объективное право — это преимущественно обязанность. Как одно и то же слово может заключать в себе столь различные и даже противоречащие друг другу смыслы? Дело в том, что субъективное право, хотя и кажется нам понятием, несовместимым с идеей принуждения, все же представляет собой совокупность норм, которые с помощью санкций призваны обеспечивать свободы, этими нормами декларируемые. Очевидно, что идея обязанности, пусть и в неодинаковой степени, лежит в основе как субъективного, так и объективного права. Здесь мы будем рассматривать в основном объективное право. Правовые нормы настолько различны и многочисленны, что для полной ясности их необходимо разделить на ряд категорий.

Публичное и частное право. Одно из важнейших делений — это деление на публичное и частное право. К публичному праву относятся нормы, которыми руководствуются государства в своих взаимоотношениях (международное право) или которыми регламентируются отношения между индивидами и объединяющими их коллективами (конституционное, административное право и т.д.). К частному праву относятся нормы, регулирующие взаимодействие личных интересов, например, гражданское или коммерческое право. Однако реальность гораздо сложнее. Часто бывает, что одновременно сталкиваются и общественные, и личные интересы. Достаточно вспомнить о преступлениях, которые в первую очередь причиняют вред жертве, но в то же время воспринимаются как правонарушение всей социальной группой и повсеместно подвергаются общественному порицанию. Хотя и в меньшей степени, но это относится и к гражданским делам. Ведь именно общественность очень часто занимается улаживанием конфликтов и вынесением решений. Более того, само гражданское право, традиционно относимое к категории частного права, заимствует в наши дни элементы публичного права в силу активного включения обще­ственности в отношения частных лиц.

Имеются и другие деления, однако они в целом носят эмпирический или дидактический характер (права человека, вещественное право и т.д). Мы не будем на этом останавливаться. Более важной является фундаментальная проблема самого определения понятия права и наших представлений о нем. Здесь могут быть самые различные точки зрения.

Для социолога право — это прежде всего социальный феномен. С точки зрения социологии мы предлагаем следующее определение права: право — это совокупность обязательных для исполнения норм, определяющих социальные отношения, установленные группой для принадлежащих к ней индивидов в любой данный момент времени.

В этом определении мы выделяем три элемента, требующие пояснения:

• Речь идет об общеобязательных нормах.
• Эти нормы устанавливаются социальной группой.
• Эти нормы изменчивы.

Понятие «обязанности». Вне всякого сомнения, понятие обязанности является фундаментальным элементом права. На первый взгляд, это может показаться парадоксальным, ведь слово «право» ассоциируется у людей преимущественно с идеей возможности, свободы, то есть с понятиями, противоположными принуж дению. В современном языке это слово воспринимает­ся обычно в его субъективном смысле — как что-то противостоящее норме, предписанной коллективом.

Не все отдают себе отчет в том, что в своем социальном поведении человек ограничен определенными рам­ками: мы настолько привыкли подчиняться нормам, что почти их не замечаем, как не замечаем, например, силы земного притяжения. Кроме того, обычно нормы соответствуют, нашему образу мышления и восприятия. Однако степень индивидуальной свободы, даже при самых либеральных правовых режимах, чрезвычайно мала. Это проявляется даже в сфере договорного права, где, как часто считают, царит полная свобода. Многие исследователи видят в этом «автономию воли». В действительности эта «автономия» очень ограничена, и социальные рамки, в пределах которых она находится, противодействуют любому поступку, любой инициативе. В распоряжении сторон имеются только обязательства — разумеется, важные на практике, но не столь существенные теоретически. Структура контрактов устанавливается сообществом посредством юридических или обиходных норм и может быть изменена лишь в той мере, в какой это соответствует изменениям во взглядах сообщества.

Санкции. Не может быть обязанностей без санкций, поэтому право можно определить как систему санкций. Однако здесь следует сделать некоторые уточнения. Прежде всего необходимо отделить от сферы права санкции религиозные и санкции чисто нравственного свойства. Мы остановимся на этом ниже, когда нужно будет отделить понятие права от понятий религии и морали. Пока что достаточно будет сказать, что для того, чтобы стать правовыми, санкции должны сказываться как на социальном, так и на имущественном положении людей.

Однако сами санкции очень разнообразны и в силу этого должны подразделяться на несколько категорий Самое важное различие существует между гражданским и уголовным правом. Не входя в детали и стара­ясь придерживаться главного, мы можем сказать, что гражданское право преимущественно имеет реституционный характер, а уголовное — репрессивный. Что следует под этим понимать? У гражданского права — с которым можно объединить торговое право, в этом отношении от него не отличающееся, — основная цель состоит в том, чтобы четко определить гражданское состояние, правовое положение имущества, формы и последствия экономических отношений. В принципе гражданское право не создает проблем эмоционально­го характера или, по крайней мере, не оказывает сильного воздействия на общественное мнение. Аналогичным образом обстоит дело с административным правом, хотя оно и затрагивает публичные интересы. Вот почему Дюркгейм, используя социологическую терминологию, говорил, что гражданско-правовые санкции соответствуют «низкому уровню коллективного сознания». Напротив, нарушения предписаний уголовного права вызывают у социальной группы сильную реакцию, причем степень этой реакции зависит от совершенного преступления и от того, какое значение придает группа предмету или человеку, ставшему объектом преступления. Санкция в этом случае осложняется эмоциональным элементом и не может быть просто реституционной, поскольку преступление возмутило «высокий уровень коллективного сознания».

3.2. Право и государство

Правовые нормы, как говорилось выше, устанавливаются группой для каждого входящего в нее человека. Но это утверждение требует уточнения. Будет недостаточно просто сослаться на знаменитое изречение, Ubi societas , ibi jus («где общество, там и правосудие») и сказать, что данная группа и есть общество Само слово «общество» не имеет единого смысла: существует много типов обществ. Отсюда вопрос: какая именно социальная группа устанавливает правовые нормы?

Попутно возникает еще один вопрос. Верно ли то, что некоторые общества (какой бы смысл мы ни придавали этому термину) могут существовать без права? Другими словами, всюду ли применимо изречение « Ubi societas , ibi jus »?

Считается, что право неразрывно связано с государством и отсутствовало в так называемых примитивных обществах. Но существует и многими разделяется со­вершенно противоположная точка зрения. Итак, зададим себе вопрос, какие группы могут обязать своих членов к соблюдению правовых норм? Можно ли ут верждать, что в каждой группе господствует свое соб­ственное право? И если это не так, какие группы уста навливают правовые нормы, а какие не могут этого сделать?

Существуют два учения, одно из которых можно на звать монистической школой, а второе плюралистичес­кой. Приверженцы первого из них, которое объединяет почти всех юристов, считают, что создавать правовые нормы способна только одна группа, политическая, то есть государство. Сторонники второго, среди которых, помимо некоторых юристов, есть социологи и философы, утверждают, что любое сколько-нибудь значимое объединение может создать для себя — и зачастую создает — правила функционирования, которые могут выходить за рамки простых постановлений и становиться настоящими правовыми нормами.

Первое учение, которое, как нетрудно заметить, схоже с теориями Маркса и Гегеля и которого придерживаются юристы-классики, явно ошибочно. Одного взгляда на социальную жизнь достаточно, чтобы убедиться, что существуют установленные законом нормы, выходящие за рамки предписаний органа политической власти. Всегда было и сейчас есть право, не относящееся к компетенции государства. Существует надгосударственное и подгосударственное право.

Надгосударственное право

Религиозное право — наиболее яркий пример над государственного права — это множество систем ре­лигиозного права: каноническое право (католическое и протестантское), мусульманское право, право древних евреев, право некоторых религий Дальнего Востока. Предписания этих религиозных систем имеют бесспорный правовой характер. Достаточно, например, прочесть Коран или Библию, чтобы убедиться, что эти тексты не ограничиваются областью религии, а содержат множество подробно изложенных норм, касающихся чисто человеческих проблем, таких, как семья, собственность, наследование, обязанности и т.д. Так вот, власть, диктующая эти нормы, не является политической, хотя . иногда и смешивается с последней (в государствах, называемых теократическими). Бывают случаи, когда религиозная власть вступает в конфликт с политической, а светская власть не признает постановлений цер­кви. Это происходит в некоторых современных странах, где государство отделено от церкви. Но существуют другие страны, где каноническое право и сейчас действует, по крайней мере, в таких делах, как заключение брака.

В качестве примеров надгосударственного права можно привести некоторые профессиональные инсти туты обычного права, которые имеют место в ряде стран без учета границ государства или национальности заинтересованных лиц. Наиболее характерным было, по- видимому, право торговцев ( jus mercatorum ), распространенное в средние века и соблюдаемое столь же скрупулезно, как и государственное законодательство.

Международные организации. Более сложным является случай с постановлениями, издаваемыми международными организациями, которых в наши дни становится все больше. Подавляющее число этих организаций являются техническими или культурными, но есть и организации чисто юридические. Лигу Наций, возникшую после первой мировой войны и ставшую жертвой второй, сменила Организация Объединенных Наций, в которую входят все демократические страны. Кроме того, в последние десятилетия мы стали свиде­телями попыток широкого объединения граничащих друг с другом государств, как это происходит в сегодняшней Европе, а завтра, возможно, будет происходить в Африке или Азии. Уже созданы специфические органы, по поводу которых вполне можно задаться вопросом, не носят ли их предписания правового характера несмотря на отсутствие какой-либо политической власти для претворения их в жизнь. Это вечный вопрос о сущности международного права. Действительно ли это право в полном смысле этого слова? Некоторые ученые, ссылаясь именно на отсутствие политической власти, отказывают ему в этом названии. Впрочем, такие взгляды высказываются все реже.

Международное право не имеет ничего общего с «естественным правом». Мы уже видели, что в то время, как все правовые нормы являются обязательными, пре­дусмотренные ими санкции часто имеют неопределенный характер. Аналогичным образом обстоит дело и здесь. «Рекомендации» ООН или Международного суда в Гааге, несомненно, заслуживают названия правовых норм, хотя и не подлежат исполнению с помощью средств государственного принуждения. Как бы то ни было, мы присутствуем при зарождении права, не опирающегося на политическую организацию.

Напротив, не следует считать надгосударственным, например, римское право. Римское право, конечно, широко применяется в различных странах, но там оно входит в качестве составного элемента в то или иное национальное право. С момента крушения государства, которое его поддерживало, оно утратило принуждающую силу.

Подгосударственное право

Группы, подчиненные государству. Существует ли подгосударственное право, т.е право, созданное группами, подчиненными государству? История дает на этот вопрос утвердительный ответ. Разумеется, мы не можем с уверенностью утверждать это в отношении античных времен, поскольку семейные обычаи Рима, Греции, германских народов не предоставляют доказательств того, что там существовало подгосударственное право. Более определенно высказаться в пользу этого можно в отношении средневековой Европы, например, Франции. После падения империи Каролингов там возникло множество локальных или региональных правовых обычаев, территориальное распространение кото­рых далеко не всегда совпадало с границами феодальных владений. Чтобы в этом убедиться, достаточно взглянуть на карту распространения обычаев во Франции. Истоки этих обычаев мало изучены, но, во всяком случае, они явно не были тесно связаны с политической властью.

Современные государства. Та же проблема ставит­ся и применительно к современным централизованным обществам. Возникает вопрос: могут ли вторичные группы, по примеру государства, создавать юридические нормы? В отличие от монистов, отдающих правотворческую прерогативу государству, плюралисты считают, что, по крайней мере, теоретически, у любой группы людей существует свое право, идет ли речь о спортивном клубе, коммерческой компании, синдикате или нации.

Похоже, с ними следует согласиться, хотя некоторые из их утверждений явно преувеличены. Чаще всего вторичная группа будет оставаться в рамках, очерченных законом или обычаем, и подчиняться ему в своих решениях. Правовые нововведения, возникающие в таких группах, если они все-таки возникают, могут быть двух типов. Либо они останутся в русле обычного права и будут лишь уточнять, совершенствовать его, и тогда нельзя будет говорить о создании нового права. Либо будет действительно создаваться новое право — это происходит тогда, когда вторичные группы, не находящие в обычных юридических нормах возможности осуществлять свою деятельность, сознательно или бессознательно изменяют нормы обычного права посредством полузаконных или даже откровенно незаконных предписаний. Как эти незаконные действия могут рассматриваться в качестве элемента права определенного общества? Мы увидим это дальше. Ограничимся здесь лишь тем, что укажем на очевидный парадокс: когда в рамках государства какая-то группа устанавливает для себя правила, отличные от общепринятых, и когда эти правила применяются заинтересованными лицами, не встречая противодействия, мы имеем дело с правовыми нормами, которые остаются иногда в латентном состоянии, или даже являются тайными, но при других обстоятельствах приобретут широкий размах и будут введены в правовую систему государства.

3.3. Социальные факторы изменчивости правовых норм

Вопреки давно установившемуся мнению, весьма распространенному и по нынешний день, правовые нормы с точки зрения социолога не являются чем-то стабильным и постоянным. Это следует из самого их определения. В самом деле, если право творится социальной группой, оно не более устойчиво, чем сама эта группа. Ведь что такое группа, если не более или менее естественное, добровольное или случайное, объедине­ние людей разного пола и возраста? Она никогда не бывает похожа на саму себя, поскольку составляющие ее элементы постоянно изменяются во времени. Если рассматривать их в два момента их существования, например, с десятилетним интервалом, даже предположив, что такая группа состоит (что бывает редко) точно из тех же людей, то будет очевидно, что эти люди за указанный период изменились: взрослые постарели, молодые стали зрелыми мужчинами и женщинами, причем обязательно с разными взглядами на жизнь. К тому же по истечении определенного периода эта группа в той или иной степени обновилась из-за смерти одних и появления других, новых членов, подверженных другим влияниям. Как может право, если оно является выражением воли группы, не изменяться, если сама группа постоянно меняется?

Наблюдения убедительно показывают, что право подвергается непрерывным изменениям. Эта истина длительное время оставалась незамеченной. Дело в том, что на протяжении веков юристов интересовало только право их собственной страны и заботили только нормы, господствовавшие в их эпоху. Лишь недавно в программах, методах и умах нашли отражение историческая точка зрения и сравнительный подход. Достаточно про вести сравнение с юридическими системами прошлого, чтобы заметить удивительное разнообразие правовых норм, существующих на земном шаре. Греческие софисты и Монтень уже видели эту проблему. В конечном итоге был сделан вывод, что нет такого правового принципа, который был бы универсальным и вечным Принципы, лежащие в основе естественного права, не могут служить доказательством обратного. Разумеется, везде и всегда людям предписывается «жить честно», «отдавать каждому должное» и т.д, но это лишь самые общие нравственные нормы, которые не в состоянии учитывать право, поскольку разные социальные группы по-разному понимают честность. За неимением лучшего некоторые приверженцы естественного права изобрели понятие, которое назвали «естественным правом с переменным содержанием» и которое, по правде говоря, содержит противоречие, поскольку в нем делается попытка осуществить невозможное — соединить идею незыблемого права с его изменяющимися элементами. Даже уголовное право подвержено постоянным изменениям. Ни один человеческий поступок не является сам по себе правомерным или преступным. Преступления, кажущиеся нам ужасными, в некоторых социальных группах дозволены, а другие, например, нарушение определенных табу, которое у некоторых древних народов сурово наказывалось, оставляют нас безразличными.

Право и его формулировка. Во-первых, хотя право изменчиво, форма его проявления часто остается неиз менной или, в крайнем случае, не совпадает с ритмом его изменений: она либо не успевает за ним, либо опережает его. Обычно правовая норма, сформулированная устно или письменно, передается в одних и тех же словах на протяжении ряда лет из поколения в поколение. Такая норма весома, поскольку исходит от сооб щества или его представителей, поэтому, как правило, ее довольно трудно изменить. Однако наступает момент, когда ее формулировка перестает быть адекватной, и тогда человек, который обязан проводить ее в жизнь — обычно судья — может столкнуться с настоящей нравственной проблемой, носящей иногда драматический характер. Судья в силу своей профессии должен «вершить правосудие», т.е выносить по поводу спорного вопроса решение, которое ему кажется справедливым. Но в то же самое время он связан текстом правовой нормы, на которую он должен опираться в своем решении, поскольку обязан помнить, что ему необходимо абстрагироваться от своего личного мнения и быть выразителем воли коллектива, от имени которого он выносит свой вердикт. Что он должен предпринять, столкнувшись с нормой, кажущейся ему несправедливой или неадекватной? Если он убежден, как мы пытались это продемонстрировать, что право есть выражение воли социальной группы в том виде, в каком она существует в данный момент — т.е в момент вынесения решения, — судья, слуга действующего права, а не его несовершенной и устаревшей нормы, должен будет с помощью всех имеющихся в его власти средств попытаться изменить смысл этой нормы в пользу справедливого решения, а при необходимости даже дать этой норме собственную, обходящую закон интерпретацию. Между тем у него есть обязанность, от которой он не может уклониться: ему предписано опираться на правовую норму, имеющую в данное время и в данном месте законную силу. Право нельзя произвольно отрывать от нормы, которая его отражает. Поскольку право порождено социальной группой, все ее члены имеют более или менее четкое представление о том, каково должно быть их поведение при различных обстоятельствах. Именно это соображение лежит в основе выска зывания: «Никто не может отговариваться незнанием закона». Во всяком случае, обязанность судьи придерживаться в своем решении нормы, сформулированной ранее, является единственной гарантией того, что правосудие в целом соответствует устремлениям группы и вершится повсюду на одинаковых основаниях.

3.4. Право и другие нормативные системы

Право и миф. Наиболее древней нормативной сис­темой является миф. В совокупности с ритуалом миф представляет собой исторически первую мировоззренческую парадигму, содержащую и передающую из поколения в поколение принятые обществом нормы поведения и взаимоотношений. Миф играет настолько важную роль в жизни архаических культур, что его можно определить как драматическое повествование, структурирующее всю жизнь общества. Это не индивидуально-личностное, а коллективно-общинное повествование, к которому члены общины причастны именно благодаря своему членству в ней. Миф также обеспечивает необходимую интерпретативную парадигму, обрамляя повседневную деятельность индивидов своими базисными паттернами. Кроме того, мифологические паттерны содержатся в ритуале — действенно-практическом компоненте архаического мировоззрения. Ритуал представляет собой форму социального поведения, ба­зирующуюся на феномене архетипического символизма, затрагивающую ключевые ценности общества, обыгрывающую дихотомию сакрального и профанного и в этом смысле представляющую собой практическую реализацию мифологического мировоззрения. Точно так же, как язык является символической системой, построенной по определенным правилам, так и ритуал представляет собой систему символических действий, которая тоже строится на основе определенных правил. Хотя само понятие «ритуал» обычно используют для описания конкретных форм поведения животных и людей, более глубокое исследование раскрывает нам, что ритуальное поведение, с которым мы сталкиваемся в ис­тории и в различных культурах, присуще только человеку, как и способность к вербальному выражению, и изменения в ритуальных действиях обычно происходят параллельно с изменениями в языке. Ритуал и миф имеют общие черты: в основе того и другого лежат базисные биологические или культурные программы действий; и миф, и ритуал выполняют коммуникативную функцию. Ритуальное поведение, несомненно, представляет собой средство невербальной коммуникации. Ри­туальное действо, там, где оно сохраняет актуальность и явственность своего сакрального содержания, является одновременно экзистенциальным и космогоническим. Будучи элементом древнейшей эпохи, когда дискурсивное, вербализованное мышление не могло играть ведущей роли, ритуальное поведение отражает первоначальную биопсихическую целостность человеческого мировосприятия, отождествляющего микрокосм и макрокосм. Нетрудно предположить, что первоначально периоды жизненных кризисов, перемены статуса, смерти, рождения, вступления в брак и т.д. требовали кон­такта с сакральным: в эти периоды человек был более уязвим и чуток, лишен защиты привычного социального статуса, ощущал неизбежность смерти и величие рода как надындивидуального начала. Поскольку субъектом ритуала в свое время становился каждый без исключения член общины, это давало возможность каждому пережить свой личный опыт общения с сакральным и сохранить на всю жизнь память об этом переживании. Ритуальное поведение соединяет символичес кие и структурно-функциональные аспекты социального взаимодействия и формирует исходные социокультурные нормы как для всех основных институциональных сфер, так и для макросоциального порядка. Ритуальное поведение через символическую трансформацию обеспечивает становление социальной иерархии и организации основных форм институциональной упорядоченности (система власти, правила родства и брака, религиозно-культовая сфера и т.д.).

Ритуальная практика придает нормативный характер жизни каждого индивида и общества в целом, регламентируя повседневные занятия людей, внося в их существование необходимые запреты, полагая прегра­ды индивидуальному произволу. Так, важнейшей функцией ритуала было отделение сферы сакрального от профанного, чистого от нечистого. Ритуал внедрял также нормы солидарности членов рода друг с другом, неприятия чужого, уважения к смерти и горю близких умершего, почитанию брачных уз и родителей, взаимоотношений между полами, тендерного поведения взрослых мужчин и женщин.

Право и религия. Религия также представляет собой нормативную систему. Ее специфическими черта­ми являются следующие: религиозным нормам приписывается происхождение от сверхъестественного начала, Бога; они доводятся до сведения людей через особых избранных свыше лиц, получивших откровение, — пророков, или посредников между сакральным и про фанным мирами; религиозные нормы абсолютны, они не допускают альтернатив или разночтений, и нарушающий их человек не подлежит оправданию; они не допускают также сомнений и опровержений, действуя как императивы; они предписывают определенные модели социального поведения на основе особого состояния души — веры. Мы уже говорили, что в первобытных обществах право еще не отличалось от религии, и это легко объяснить, если иметь в виду, что все мысли, все поведение тех людей диктовались верой в сверхъестественное. Из этого следует, что предписания, которыми они руководствовались, как правило, очень строгие, влекли наказания сверхъестественного порядка. Лишь в результате постепенного процесса секуляризации — или под воздействием более передовых цивилизаций — право приобрело свой истинный характер, мир профан-ного отделился от мира духовного. В обществах современного типа даже в религиозных законодательствах проводится различие между авторитетом правосудия и совестью. Собственно религия занимается вопросами совести. Впрочем, было бы невозможно отождествить совесть и право как в смысле действий, которое оно регламентирует, так и в смысле применяемых санкций.

Право и мораль. Различие между правом и моралью тоньше, поскольку и то и другое находится в одной и той же плоскости, правда, мораль, даже та, которую принято называть «социальной», имеет гораздо менее выраженный социальный характер, чем право. Ее ис­тинной областью является индивидуальное сознание, тогда как предписания права имеют непременно кол­лективный характер и касаются в равной степени как социальной группы, так и заинтересованного лица. Поэтому сфера применения норм морали отличается от области применения правовых норм, хотя это две смежные области. В отличие от права мораль несет оценочную характеристику (хорошо — плохо, благородно — низко). Нормы морали действуют через внутренние психологические механизмы. Для них характерно отсутствие текстуального закрепления и правовых санкций. Право и мораль являются важнейшими элементами человеческого поведения и тесно взаимосвязаны. Как правило, все правовое подлежит моральным оцен кам. Сфера применения правовых оценок к морали зна­чительно уже, чем моральных к праву. Это объясняется тем, что моральные оценки универсальны, а правовые ограничены определенными сферами действительности. По сравнению с правом мораль одновременно и более требовательна, и менее требовательна. Если правовые предписания обычно не вторгаются в глубины сознания и оставляют без внимания намерения, касаясь лишь поступков и поведения, то для морали основным является намерение. Иными словами, множество аморальных поступков совершенно безразличны для права, ведь с точки зрения права «все, что не запрещено — разрешено». Однако, с другой стороны, можно сказать, что право имеет более принудительный характер, чем мораль, если иметь в виду наказание. Нарушение норм морали влечет за собой порицание. Его не следует сбрасывать со счетов, потому что осуждение или даже осмеяние могут иметь очень серьезные последствия, привести к психическому расстройству, сломать карьеру и даже довести до самоубийства. Однако оно не так затронет судьбу преступившего нормы человека, как это сделает постановление органа государственной власти, например, осуждение по уголовному делу.

В то же время возможны и иные подходы. Например, польский исследователь А. Подгурецкий считает, что сфера морали является более широкой и включает сферу права как свою внутреннюю область. В пользу своей позиции он приводит следующие аргументы.

Правовое осуждение каких-либо деяний является показателем и морального их осуждения, в то время как моральное осуждение не всегда сопровождается тре­бованием применения правовых санкций против данных деяний.

1. Чем сильнее правовое осуждение, тем сильнее осуждение моральное (при пересечении некоторого специфического, качественно обозначенного барьера).
2. Работники систем правового контроля больше, чем кто-либо, заангажированы требованием наиболее точной реализации формально-структурных требований данной правовой системы и при этом меньше, чем другие, осуждают нарушение норм общественной жизни.

Поэтому Подгурецкий считает неправильным представление о смежном характере сфер права и морали как социальных регуляторов, которое можно изобразить в виде следующей диаграммы (здесь М означает мораль, а П — право):

В соответствии с этой диаграммой существуют три основных вида поведения людей, связанного с право­выми и моральными нормами:

• а) поведение, которое подлежит исключительно моральной оценке;
• б) поведение, которое подлежит исключительно пра вовой оценке;
• в) поведение, которое подлежит как правовой, так и моральной оценке одновременно.

Согласно представлениям Подгурецкого, право и мораль соотносятся так:

Из второй диаграммы можно сделать вывод, что всякое деяние, против которого применены правовые санкции, требует морального осуждения, в то время как лишь некоторые деяния, получившие моральное осуждение, попадают под действие правовых санкций.

Общественное мнение имеет тенденцию к проявле­нию моральных реакций в тех случаях, когда считает, что данное явление должно регулироваться правом. В то же время не всякое поведение, которое с точки зрения общественного мнения имеет отрицательную моральную оценку, вызывает правовую реакцию в виде официальных правовых санкций. Другими словами, в общественном мнении существует сфера явлений, имеющих чисто моральный характер, а также сфера явлений, имеющих смешанный, морально-правовой характер; а явлений чисто правового характера не существует 1 .

• 1 См.: Подгурецкий А. Очерк социологии права. М., 1974. С. 256—257.

Натуральные обязательства. Мораль и право слишком близки друг к другу, чтобы между ними не существовало промежуточной зоны. Так, например, в праве известны неполные обязательства, называемые «натуральными», которые снабжены полусанкциями в том смысле, что кредитор не может обращаться в суд с тем, чтобы добиться возвращения долга, а должник, выполнивший свое обязательство, не может со своей стороны утверждать, что он произвел оплату недолжного и требовать возмещения. Мораль прежде всего — это огромный резервуар, из которого черпает право. По мере его усовершенствования требования права становятся все более настоятельными и из обыкновенных обязанностей превращаются в обязанности юри­дические. Хотя и реже, но имеет место и обратный процесс; существуют правовые нормы, которые пере стают подкрепляться юридическими санкциями и опираются лишь на сознательность.

Противоречия между правом и моралью. Тесные связи между моралью и правом могут в некоторых случаях порождать конфликты. Может, в частности, случиться, что та или иная норма, установленная в правовом поле, будет отвергаться членами сообщества из моральных побуждений, например, военными, которым отдали приказ выполнять то, что противоречит их религиозным или нравственным убеждениям (допустим, солдатами, по политическим или религиозным мотивам уклоняющимися от призыва, и т.д). Должна ли правовая норма уступать норме морали, или следует рато­вать за приоритет права? Для социолога ответ не вызывает сомнений: подчиняться следует правовой норме, поскольку до тех пор, пока она остается в силе, такая норма отражает волю социальной группы, тогда как норма морали выражает личное мнение или, в лучшем случае, распространена среди меньшинства и должна, следовательно, подпадать под приоритет правовой нормы до того времени, пока она не обретет признание группы. Разумеется, не запрещается критиковать закон, проводить против него кампанию и ратовать за его отмену. Но пока он действует, ему нужно подчиняться. Здесь, однако, необходимо сделать две оговорки. Бывают случаи, когда вся законодательная система является нелегитимной, поскольку представляет собой результат узурпированной власти, навязанной силой и не признанной нацией в целом. Очевидно, что следуя этой гипотезе, обязанность подчиняться может и должна нарушаться. Рассуждая в этом же ключе, можно сказать, что когда власть, даже легитимная, злоупотребляет принудительными мерами для самоутверждения, ее распоряжения больше не отражают волю общества.

Вопросы и задания

1. Дайте определение понятия «право» в социологическом аспекте. В чем, на ваш взгляд, состоитразличие между социологическим и правоведческим пониманием права?
2. Что такое объективное и субъективное право? Чемони отличаются друг от друга?
3. Что такое публичное и частное право, в чем их отличия?
4. Почему, на ваш взгляд, право предполагает понятие обязанности? Что такое обязанность?
5. Что такое санкции? В чем специфика правовых санкций? Охарактеризуйте позитивные и негативныесанкции.
6. Что такое надгосударственное и подгосударственное право? Как вообще соотносятся государство иправо?
7. Проанализируйте право в аспекте социальной регуляции. Каким образом право выполняет регулятивные функции?
8. Чем отличается право как социальный регуляторот других социальных регуляторов? В чем специфика религиозной регуляции социальной жизни? Чтотакое мораль как регулятор?

4. Источники и факторы эволюции права

«Источником» называют место в земле, откуда берет начало река. В области права это слово тоже близко к понятию рождения, истоков, однако сегодня оно используется в двух различных смыслах, которые не следует смешивать.

В первом значении слова, которое мы называем «историческим» или «документальным», под источником понимают любые данные, позволяющие нам ознакомиться с правом. На­чиная с определенного уровня развития цивилизации, это чаще всего письменные документы. Так, можно сказать, что источниками римского права являются манускрипты, надписи, папирусы, ссылки на право, содержащиеся в римской литерату­ре, и т.д. Это могут быть также археологические памятники, ритуалы, устное творчество и т.д. Короче говоря, все, что способно дать нам сведения о нынешних или существовавших в прошлом юридических институтах, — это источник наших знаний о них. Мы не будем здесь останавливаться на первом значении слова «источник».

Догматический смысл слова «источник», а только его мы и будем здесь рассматривать, более близок к метафоре, от которой он произошел. Это слово фактически обозначает начало совокупности правовых норм и отвечает на вопрос: «В чем истоки права?».

Для социологической теории, которой мы занимаемся, этот вопрос содержит лишь один ответ, и мы привели его выше: право порождается социальной группой; правовые нормы выражают то, как по мнению группы должны быть организованы социальные отношения. В правовой теории речь преимущественно идет о различных формах норм (закон, обычай, правовая доктрина), и создается впечатление, что эти формы радикально от­личаются друг от друга. Напротив, для социолога формальные источники права, которые выделяют юристы, являются лишь вариантами одного и того же источника, а именно, воли социальной группы.

Универсальность обычая. На первое место среди формальных источников права принято ставить закон. Это место оправдано по очевидным практическим и дидактическим причинам. Современные общества имеют, как мы это увидим, правовую основу, и представ­ляется правильным следовать от известному к неизве­стному. Если мы и начинаем с обычая, то потому, что видим в нем широту, общность и даже актуальность, в которой ему, как правило, отказывают. На наш взгляд, помимо обычая в узком смысле, играющего в развитых современных обществах второстепенную роль, существуют обычаи более распространенные и более дей­ственные, хотя их нелегко распознать.

Если, как мы неоднократно говорили, право представляет собой не жесткую, а текучую и постоянно меняющуюся систему, то оно представляет собой одновременно разрушающее и созидающее действие, которое, подобно эрозии, непрерывно изменяет социальные отношения. В этом широком смысле обычай имплицитно подготавливает новое право. Обычай — это жизненная сила правовых институтов и, следовательно, имеет неограниченную область применения.

Обычай был бы незаметен, не имей он внешних проявлений в виде действий. Такие проявления бывают негативными и позитивными. Негативное проявление состоит в неприменении позитивного права.

Здесь мы имеем дело с явлением огромной важности, которое юристы только начинают изучать. Впрочем, неудивительно, что оно так долго не попадало в их поле зрения. Существующая правовая норма, ее зна чимость и сфера действия не подвергались сомнению Правовая норма считалась действующей, если она фигурировала в арсенале законодательства, и этого было вполне достаточно. Более того, такой вопрос даже не ставился. Понадобилось вмешательство социологической мысли в область права, чтобы эту проблему заметили и оценили.

Неприменимость закона. Общепризнано, что во всех юридических системах имеется определенный набор норм, которые не применяются либо потому, что с момента их создания по причине плохого составления или по иной причине они не были приспособлены к реально­сти, либо — и это происходит чаще всего — когда после нормального их применения в течение некоторого времени они перестают использоваться по причине несоответствия новым потребностям общества. Этот хоро­шо известный феномен получил название «прекращение действия из-за неприменимости». Нет смысла подчеркивать, насколько это согласуется с социологичес­кой теорией обычая. В любом случае несомненно, что значительная часть норм, записанных в наших кодексах, не соблюдается. Что следует об этом думать? Можно сделать вывод, что они находятся за рамками права, потому что остаются вне жизни. Они являются как бы «мертвой буквой», и если юрист занимается, как ему и положено, больше реальностью, чем ее видимостью, он должен, по-видимому, намеренно отделять реальность от источников права. На самом деле все не так просто и здесь необходимо внести некоторые уточнения. Не будем, в частности, утверждать, что правовые нормы, которые не применяются и даже никогда не применя­лись, являются абсолютно недействующими. Недавно было продемонстрировано, что правовые нормы оказывают влияние не только когда применяются, или что следует различать несколько способов применения, только один из которых очевиден и чаще всего выражается в форме судопроизводства.

Правоотменяющий обычай и правотворящий обычай. Наряду с правоотменяющими обычаями (в самом широком смысле слова) следует отметить правотворящие обычаи, причем некоторые, как мы уже говорили, могут быть одновременно и теми и другими. Право­творчество обычая является явлением общим и универсальным, по крайней мере в обществах, где коллективная жизнь характеризуется некоторой спонтаннос­тью и минимальной интенсивностью. Иначе обстояло дело, например, в первобытных обществах, но мы оставим их в стороне, поскольку жизнь в них подчинялась обычаям в узком смысле этого слова. Обычай в широком смысле, а именно его мы здесь и рассматриваем, у них практически отсутствовал, тогда как в более развитых обществах он является главным фактором правового прогресса. Если им до сих пор пренебрегали, то это обусловлено той чертой, которая роднит его с другими значениями одного и того же слова, — спонтанностью и тайной, которая окутывает его происхождение. Его существование замечают лишь тогда, когда он дает результаты. Несмотря на таинственность, которая делает его трудным для распознавания, вполне можно понять, как именно обычай внедряется в жизнь, распространяется и становится обязательным. Несомненно, что для того, чтобы составить об этом хоть какое-то представление, необходимо иметь гораздо больше дан­ных, однако некоторые элементы можно выделить уже сейчас. Во-первых, любой новый обычай является изобретением одного человека. Кого-то в социальной груп­пе поразило несовершенство юридического механизма, и этот индивид решил усовершенствовать его или, по крайней мере, приспособить к новым потребностям.

Когда в группе появляется новая идея, она может закрепиться, но может и быть отвергнута. Последнее случается чаще. Множество попыток оканчивались ничем, потому что делались неумело или были преждевременными. Важнее знать о тех попытках, которые оказались удачными: было бы очень интересно выяснить причину их успеха. Довольно часто новое решение пробивает себе дорогу вначале тайно в узком, например, социально-профессиональном, кругу; затем, встретив одобрение всех, оно переходит границы профессии и становится текущей практикой; наконец, через определенный отрезок времени, оно получает законодательную санкцию, которая включает в себя также санкцию судебную. Судья не имеет права ссылаться на обычай. Судебный аппарат имеется в распоряжении только государства, однако мы видели, что и отдельные социальные группы разрабатывали правовые нормы, которые по определению не могут официально признаваться судами. Внимательное исследование, несомненно, покажет, что хотя обычаи, которые отступают от действующего закона, являются в определенной степени противозаконными, по молчаливому соглашению их стараются не передавать на рассмотрение в суд. В конечном счете мы будем рассматривать как обычную правовую норму любое новое правило, явно или неявно принятое большинством членов группы, при условии, конечно, что она не будет касаться просто морали. Такие обычаи часто имеют распространение в профессиональных группах. Примеры этого можно найти в среде бизнесменов, банкиров, моряков. Но было бы неверно считать, что обычаи имеются только в профессиональных группах. Они есть и в других сферах деятельности.

Приоритет закона перед частным обычаем. Обычаи достаточно часто не соответствуют действующему праву. Они всегда полузаконны, а иногда и откровенно незаконны. Именно благодаря им в законодательство той или иной страны проникают идеи или создаются новые институты. Впрочем, здесь следует сделать существенное замечание. Хотя несомненно, что норма поведения имеет правовую значимость в данной среде при условии ее единодушного соблюдения даже тогда, когда она в большей или меньшей степени отклоняется от предписаний закона (но, разумеется, не является ни преступлением, ни правонарушением), необходимо все же признать, что нормы обычного права, практикуемые в законопослушном обществе, носят весьма неустойчивый характер и не обладают значимостью нормы, утвержденной обществом в целом, т.е закона. При возникновении противоречия между общим законом и региональным, профессиональным и т.д. обычаем, верх, естественно, должен одержать закон. В правовом государстве обычай, хотя и является источником права, тем не менее не имеет той прочной основы, которую создает законодательная санкция.

Обычай в первобытных обществах. Мы рассмотрели обычай в наиболее общем понимании этого слова и применительно к наиболее цивилизованным обществам, где его существование и значение часто недооценивается или игнорируется. Однако обычай имеет иное содержание в социальных группах, где он является либо единственным формальным источником права, либо самым важным, поскольку правовой механизм в них отсутствует или редко применяется. В первом случае речь идет о первобытных или древних народах, во втором — о средневековой Европе.

Поскольку первобытные общества не знали письменности, они жили в режиме обычного права. Там было множество самых разнообразных обычаев, имеющих, однако, общие черты. Во-первых, в таких обществах право было неразделимо слито с религией, обычное право было пронизано верой в сверхъестественное.

Санкции за нарушение многочисленных табу имели религиозный характер. Во-вторых, обычаи были очень стойкими и изменялись крайне медленно. Правовые нормы быстро меняются только в современных обществах, где социальная жизнь имеет интенсивный харак­тер. В первобытных обществах экологические и экономические условия существования исключали любое быстрое изменение человеческих отношений. Социальные группы, как правило, там очень замкнуты, люди не общаются с членами других групп, в результате чего чуждые элементы, которые являются мощными факторами обновления права, в таких обществах почти полностью отсутствуют. Более того, религиозная окрашенность права, отсылающего к внушающим страх санкциям сверхъестественных сил, способствует поддержанию конформизма и застоя. По всем этим причинам обычаи первобытных людей были весьма стабильными. Интерес к изучению обычаев в первобытных обществах подогревается тем, что они практикуются кое-где и в наше время, и тем, что исторические события позволяют нам констатировать последствия зачастую очень жестокого столкновения этих систем обычного права с юридическими системами более высокого уровня.

Средневековые обычаи. Обычное право средневе­ковой Европы, которое в некоторых странах, таких, как Франция, продержалось до конца XVIII века, безвоз­вратно ушло в прошлое и, следовательно, может изучаться лишь косвенно. Кроме того, оно сосуществовало с другими источниками права и поставило ряд проблем, не решенных до сих пор. Самая важная из них — гласность. Вполне естественно, что обычай у первобытных народов должен был передаваться из уст в уста, поскольку они не знали письменности. Гораздо менее понятно, почему он носил устный характер в средние века, т.е в эпоху, когда письменность, хотя и не была распространена повсеместно, часто использовалась в определенной среде. Как могло произойти, что в то время, как картулярии были заполнены множеством ак­тов, связанных с личными интересами, например, дарениями и завещаниями, и их тщательно составляли и хранили, обычаи — документы, представлявшие общий интерес, — такого внимания к себе не привлекали. Они были выражены в словах, передававшихся устно в течение многих поколений, и подвергались неизбежному риску искажения. Юристов, похоже, мало волновал этот парадокс, а ведь он нуждается в объяснении. В качестве простой гипотезы мы предлагаем следующее. Право в эту эпоху — по крайней мере, то, что мы называем частным правом — не считалось одним из атрибутов политической власти, и отношения между частными лицами, возникающие волею обстоятельств, рас­пространялись наподобие масляной капли, не подчиняясь, судя по всему, никакой регламентации. Таким образом, принудительная сила обычая проистекала не от организованного органа государственной власти, а была обусловлена лишь социальным давлением, которое навязывало то или иное традиционное решение, коль скоро оно представлялось удовлетворительным. В течение некоторого времени людей устраивало это несколько анархическое, положение вещей, однако по мере развития социальных отношений недостатки такой систе­мы становились все очевидней. Для обеспечения безопасности требуется заведомо точно знать права и обязанности каждого человека, иными словами, необходимо обнародование правовых норм. К осознанию этой необходимости люди пришли благодаря двум сопутствующим обстоятельствам. Прежде всего, была осознана необходимость закреплять обычай в письменной форме, но первые редакции были результатом инициативы отдельных людей и не имели официального характера.

Это был труд простых граждан, собиравших и систематизировавших для себя или других нормы, имевшие хождение в их среде. Затем, после того, как государственные органы приобрели больший авторитет и, стало быть, у них стало больше обязанностей, власти осознали, что им надлежит ознакомить общественность с нормами, которые каждый должен соблюдать.

Неудивительно, что подобные меры были приняты в период централизации и укрепления государства. В 1454 году французский король Карл VII в своем зна­менитом указе в Монтиль-ле-Тур повелел, чтобы обычаи королевства составлялись официально в письменном виде, и учредил для этого соответствующую процедуру. Указ исполнялся без особого рвения, и когда произошла революция, еще не все обычаи были письменно сформулированы. Однако нас здесь интересует то, какие последствия имело их написание. Перестало ли право быть обычным, потеряв свой устный характер? Фактически, да. Записанный обычай соблюдался, как правовой документ. Однако вплоть до падения королевской власти было принято разделять Францию на две части, первая и самая крупная из которых носила название «страны обычая», тогда как некоторые провинции, особенно на Юге, управляемые прежде в соответствии с римским правом, получили название «страны письменного права». Эти наименования представ­ляют только исторический интерес.

Должен ли обычай быть рациональным? Средневековые юристы считали, что обычай должен иметь особенность, которую следует подчеркнуть. Они требова­ли, чтобы он был рациональным. Формулируя это требование, они боролись прежде всего с некоторыми обычаями, казавшимися им неприемлемыми, поскольку вступали в формальное противоречие с каноническим правом и церковным укладом. Даже в наши дни юри сты выдвигают требование рациональности права, под­разумевая под этим то, что обычай, вступающий в конфликт с фундаментальными принципами права, не сможет быть признан судами законным. Подобная концепция предполагает наличие иерархии правовых норм, аналогичной иерархии, которую мы наблюдаем среди обыкновенных законов и конституционных законов. Предполагается, что существуют более высокие по статусу, фундаментальные правовые нормы, и что всякая иная норма находится по отношению к ним в подчиненном положении. В условиях, подобных тем, что существовали в средневековой Европе, где наблюдалось множество разнообразных обычаев, этот принцип был, несомненно, источником порядка и определенности и имел некоторую практическую ценность. С теоретической точки зрения это не совсем так, поскольку любой обычай, признанный таковым, есть выражение воли социальной группы и может быть отменен только в результате утверждения противоположного закона или обычая.

В сущности, закон мало отличается от обычая: оба они являются выражением воли группы. Они разнятся в инструментальном плане: если обычай, как мы видели, является явлением спонтанным и «бессознатель­ным», то закон создается специализированным органом посредством процедуры, которую в наше время и в наших обществах называют обнародованием. Кроме того, закон выражается в формулах, чаще всего составленных письменно, тогда как обычай передается Устно. Мы последовательно остановимся на способе Разработки закона, его форме и области применения.

Но вначале необходимо сказать несколько слов о его истории.

Первые законы. Закон появился позже обычая, и это произошло по двум причинам. Говорят, что закон прежде всего предполагает использование письменности, а письменность была изобретена сравнительно недавно в истории человечества. На самом деле, этот критерий не слишком корректен. Вполне можно представить себе, что правовые нормы провозглашались устно и имели силу закона. Более точной и важной является вторая причина: поскольку для разработки закона требуется наличие специализированного органа, закона у самых древних народов не существовало. Они жили в режиме традиционных обычаев, поскольку закон предполагает разделение труда, дифференциацию функций, которая была им еще неведома.

Наиболее древние из известных законов — это тексты из Месопотамии, относящиеся ко II тысячелетию до нашей эры. Самым известным из них, но не самым древним, является знаменитый Кодекс Хаммурапи, — вавилонского царя. Другие законы имеют более позднее происхождение, например, десять заповедей иудеев (датируемые несколько веками позже), индийские законы Ману ( III в.). Древнеримские Законы двенадцати таблиц датируются серединой V века до н.э., а германцы создали свои законы (среди которых самый знаменитый — Салическая правда) лишь к VI веку н.э. Впрочем, эти хронологические данные не имеют большого значения. Важно другое — установить, на каком этапе своего развития эти народы ощутили необходимость иметь законы. Кроме того, законы зачастую не были изолированными, а представляли собой более или менее систематизированные сборники, которые получили название кодексов. Первые законы, по-видимому, были довольно близки к обычаям и должны рассматривать ся, по крайней мере, в том, что касается права собственности, скорее как официальная редакция обычаев, имеющих различное происхождение и давность, чем как собственно законы.

Современные кодексы имеют совершенно иной характер. Любой элемент спонтанности им чужд. Они — результат тщательной и продуманной работы. Кроме того, они, за редким исключением, не являются «суммой» элементов различного происхождения и давности, а представляют собой совокупность действующего права, связного и систематизированного. Эта связность, как мы уже видели, часто бывает больше кажущейся, чем реальной.

Обычай и закон. В истории зачастую возникал вопрос, какая из этих двух систем — обычного права или законов — предпочтительнее? В Германии в начале XIX века разразилась знаменитая дискуссия на эту тему между двумя юристами — Савиньи и Тибо. Первый был сторонником обычного права, второй — кодифицированных законов. Савиньи, возглавлявший историческую школу, указал верную идею, которую подтвердила современная социология. Согласно этой идее право представляет собой продукт коллективного сознания. Отсюда Савиньи сделал вывод, что обычай выше закона, поскольку является непосредственным и чистым выражением устремлений нации. Однако факты указывают на противоположное. Установлено, что обы­чай не только не является более гибким, чем закон, и не способен быстрее приспосабливаться к новым условиям, но он имеет тенденцию укореняться и его трудно изменить. Так что доводы Тибо звучат убедительнее. Впрочем, почти все современные государства живут в режиме кодификации, который имеет большое преимущество над обычным правом в том смысле, что его можно легче и быстрее понять.

Разработка закона. Как разрабатывается закон? Известно, что в самую древнюю эпоху право и религия не были отделены друг от друга. Закон предписывался Священным Писанием, а король-законодатель был рупором Бога. В ходе процесса секуляризации, имевшего огромное значение и распространение, закон стал проводиться в жизнь органами государственной власти с помощью самых разнообразных процедур. Прерогатива правотворчества, формулирования императивных норм, другими словами, законодательная власть, является непременным атрибутом политической власти. Она варьируется в зависимости от конституционного режи­ма. В странах прямой демократии закон есть волеизли- яние всех граждан.

При парламентском строе за него голосуют избранные для этой цели представители нации; при абсолютной монархии закон издается королем, представляющим в своем лице государство, которым он управляет. Эти особенности, имеющие большое практическое значение, имеют один общий принцип, а именно, что закон — как, впрочем, и обычай — является выражением воли большинства. Из этого принципа следует, что закон тем лучше, чем больше отвечает потребностям сообщества. Вот почему его разработка должна проводиться очень тщательно. При парламентском строе законы, как правило, подготавливаются в комиссиях.

Классификация законов. Не все законы имеют одинаковую ценность, и среди них можно выделить несколько категорий, которые мы кратко рассмотрим в соответствии с их значимостью. На вершине шкалы располагаются предписания, о природе которых ведутся споры и которые для некоторых юристов не являются за­конами. Речь идет о надконституционных законах — таких, как Декларация прав человека. Подобные акты занимают промежуточное положение между собственно законами и «общими принципами права», представляющими собой не что иное, как максимы естественного права. Зачастую они являют собой преамбулу к конституциям, что дало повод назвать их «надконституци онными законами». Некоторые авторы считают, что речь идет о чисто нравственных нормах. Между тем эти нормы входят в состав позитивного права и лежат в основе судебных постановлений. Что касается собственно конституционных законов, то все согласны, что они суть истинные законы, но обладают особой природой как в отношении дел, которых касаются, так и в отношении места, которое занимают. Их основная цель состоит в определении роли органов государственной власти. Значение их велико, поскольку они должны дать возможность гражданам и группам граждан в полной мере пользоваться своими свободами, не мешая функционированию социальных институтов. Они образуют своего рода рамки, в которые вписываются обыкновенные законы. В силу их значимости голосование за них проводится в соответствии с особой процедурой, и в некоторых странах они принимаются с помощью референдума.

Конституционность законов. Подчиненность обыкновенных законов законам конституционным связана с тонкой проблемой. Что, если должным образом проголосованный закон будет противоречить букве или духу конституции? Другими словами, как претворяется в жизнь главенство конституции над законом? На самом деле удовлетворительного решения этой проблемы не существует. Некоторые люди считали, что констатировать неконституционность законов и аннулировать те из них, которые оказались запятнанными, входит в прерогативу судебной власти. Такая система принята в Соединенных Штатах. Законы там могут передаваться в Федеральный суд, который имеет право их отменять. Такая система, позволяющая судебной власти контро лировать законодательную, противоречит социологическому принципу, в соответствии с которым правовая норма есть выражение коллективной воли. Эта воля претворяется в жизнь избранными представителями народа, а не профессиональной корпорацией, какими бы ни были ее авторитет, знание дела и беспристрастность. Мы жили бы при режиме, который справедливо можно было бы назвать «правительством судей». Они стояли бы над народом, а это является вопиющим нарушением демократических принципов. Можно возразить, что судьи — выразители воли народа, а не просто профессиональная корпорация, ведь, исполняя свои функции, они выносят решения от имени всего обще­ства. Совершенно справедливо. Однако более двухсот лет тому назад Монтескье уже предупреждал о серьезной опасности, которую несет с собой смешение полномочий. Если судебная власть должна оставаться независимой от политической власти, столь же необходимо, чтобы орган, предназначенный для управления страной и в частности для принятия законов, сохранял свою самостоятельность по отношению к судьям, призванным выполнять совершенно иные функции. Впрочем, проблема конституционности законов является, возможно, скорее теоретической, чем реальной, потому что законодатель, как правило, остерегается голосовать за законы, которые формально противоречат букве и духу положений конституции.

Частные законы. Если обратиться теперь к сфере применения закона, необходимо вначале рассмотреть его границы в пространстве и времени. В пространстве его применение обусловлено прежде всего тесной связью между законом и политической властью. В от­личие от обычая, который, как мы видели, может быть надгосударственным или подгосударственным, закон, выработанный органом политической власти, приме няется теоретически только в рамках юрисдикции этой власти и, следовательно, тесно связан с понятием госу дарства. Однако этот принцип действует с некоторыми важными оговорками. Во-первых, он не означает, что закон непременно относится ко всем гражданам госу дарства; здесь следует избегать двусмысленности: правовая норма, предписанная законом, обязательна для всех, но она может касаться только одной категории людей — таковы, например, законы, охраняющие тру довые права женщин и несовершеннолетних. Правовая норма может относиться и к одному конкретному человеку, например, указ, согласно которому тому или иному гражданину присуждается награда или выдается денежное вознаграждение. Обычно считается, что роль закона не в этом и что он должен носить абстракт ный и общий характер. Тем не менее ничто не мешает тому, чтобы закон применялся к какой-то одной категории граждан или даже к частному лицу. Достаточно, чтобы общество в целом было заинтересовано в их деятельности и испытывало потребность выражать в от­ношении этих людей свою волю. Этот случай следует отличать от того, что принято называть привилегиями Привилегии связаны с понятием социального класса не только в экономическом и политическом смысле, кото рый чаще всего вкладывают в этот термин, но также в смысле юридическом. Привилегии не смогли бы существовать в странах с демократическим строем, основанным на равенстве прав. Мы сталкиваемся с ними в иерархических обществах, где каждый социальный класс имеет строго определенный правовой статус, как, например, было в разделенной на касты Индии.

Правосубъектность. С другой стороны, внутренняя связь закона с государством порождает, при некото­рых исторических обстоятельствах, проблему право субъектности. Этот феномен наблюдается тогда, когда политическая власть приходит в упадок или просто пользуется меньшим авторитетом. В качестве одного из наиболее характерных примеров можно привести поло жение в Западной Европе после нашествия варваров. Нельзя сказать, что в то время закон отсутствовал, поскольку вожди германских племен не поленились создать своды законов для завоеванных ими наро­дов. Однако смешение этнических элементов далеко не завершилось, и почти во всех новых королевствах возникла необходимость обнародования двух серий законов — одной для римлян, а другой для германцев. Впрочем, эта мера оказалась недостаточной, и при отсутствии мощной законодательной власти это привело к многочисленным правовым конфликтам. Наконец, норма, согласно которой действия законодательных органов определяет гражданство, также часто не срабатывает в уголовных делах. В силу принципа, в соответствии с которым государство, среди прочих важнейших функций, должно обеспечивать порядок и безопасность на своей территории, уголовники-иностранцы подсудны судам той местности, где было совершено преступление, при условии использования процедуры экстрадиции.

Когда закон вступает в силу? Что касается действия закона во времени, то мы возвращаемся здесь к уже упоминавшемуся нами различию между законом и обычаем. Если обычай зарождается спонтанно и без объявления, то закон возникает в определенный момент времени, причем его появление обычно сопровождается специальной процедурой, которая в современных государствах носит название «обнародования». Она главным образом состоит в том, чтобы с помощью соот­ветствующих средств ознакомить заинтересованных лиц с нормами закона. Только с этого момента закон вступает в силу. Под него не подпадают действия, совер шенные до его вступления в силу: это называется прин ципом отсутствия обратной силы. Этот аспект закона очень важен: он особенно полезен в уголовных делах,
где данный принцип наиболее полно гарантирует безо пасность граждан.

Когда закон теряет силу. Что касается определения момента, когда закон перестает действовать, то согласно общепринятым представлениям считается, что закон остается в силе до тех пор, пока не будет правомерным образом отменен другим законом. Это решение прекрасно согласуется с утверждением, согласно которому закон в наши дни и в развитых обществах является практически единственным источником права. После всего, что уже сказано об обычае, понятно, почему мы не можем придерживаться подобных представлений. Менее догматический и более реалистичный взгляд на вещи позволяет предположить, что ког­да, после определенного срока действия, закон теряет силу, заменен ли он новыми положениями или нет, его можно, за некоторыми исключениями, считать отмененным, но не посредством формальной и правомерной процедуры, а по обычаю. В рамках социологии права отмена закона может быть как подразумеваемой, так и явной: закон по праву и с достаточным основанием можно считать упраздненным, если он больше не отвечает целям и устремлениям социальной группы.

Официальное и «теневое» правотворчество. В процессе правотворчества можно выделить два направления — официальное правотворчество и «теневое» нормотворчество. Официальное правотворчество представляет собой целенаправленный процесс государственной и общественной деятельности по образованию, поддержанию и развитию системы законодательных актов и правовых норм. Законодательная деятельность является частью правотворчества. Социологию интересу ют такие проблемы, связанные с законодательством и законотворчеством, как влияние социальных факторов на законодательный процесс, степень воздействия стратификации общества на правотворчество, изучение подзаконных актов. «Теневое» нормотворчество возникает в случае неудовлетворительного функционирова­ния официальных норм, наличия пробелов в праве, существования неправовых элементов в правотворческой деятельности. В периоды кризисного состояния общества население само создает нормы поведения, которые не предусмотрены в законе, но которыми руководствуется в своей деятельности большое количество людей. Например, в условиях разгула преступности население формирует вооруженные формирования для противостояния бандитизму, хотя существование этих самодеятельных организаций не предусмотрено законом. Исследования показали, что в жизни наряду с юридическим правом существует право фактическое. Это фактическое право и лежит в основе теневого нормотворчества.

Особое место занимают фактические права руководителей, которые позволяют им решать судьбы людей. Таких прав выделяют три группы. Первая группа объединяет такие неофициальные привилегии руководите­лей, из-за которых быстро ухудшаются условия существования людей. Это право на замораживание сбере­жений, право на изъятие из обращения некоторых товаров, право повышения цен на различные продукты, право освобождения себя от несения ответственности за принятое решение. Особую группу образуют привилегии обеспечения покорности индивидов, игнорирования общественного мнения. Третью группу составляют действия по сокрытию информации, преследованию инакомыслия, закрытию доступа к литературе. Эти действия также являются привилегией руководящей элиты. Фактические права могут препятствовать действию юридических прав, способствовать подрыву авторитета прав юридических. Система прав юридичес­ких часто обеспечивает господство фактических прав

4.3. Юриспруденция

Область применимости закона находится в есте­ственной зависимости от придаваемого ему смысла: таким образом, она зависит от его интерпретации. Но поскольку наиболее важным толкователем закона является судья, которому передается на рассмотрение дело, мы в соответствии с классическими представлениями должны упомянуть третий из источников пра­ва — юриспруденцию.

В узком смысле термин «юриспруденция» обозначает решения судебных органов, т.е судов. Но сразу же возникает вопрос: как судебные органы могут быть источником права? В чем состоит функция судьи, если не в применении уже существующего права? Чаще всего проблема встает перед ним в форме силлогизма. Зная типовой случай, по которому законодатель вынес решение, судья должен выяснить, соответствует ли конкретный случай, переданный ему на рассмотрение, этому типовому случаю, и сделать надлежащие выводы В принципе непонятно, каким образом работа судьи может изменять существующие правовые нормы и тем более добавлять новые. Это на первый взгляд кажется справедливым в отношении правовых систем большинства современных западных стран. Гораздо в меньшей степени оно справедливо для обществ, где закон игнорируется или мало используется, а население преимущественно пользуется обычным правом. В таких обществах — идет ли речь о первобытных народах, средне вековой Европе, или даже в какой-то мере о современной Великобритании, где господствует прецедентное право, — роль судьи значительно важнее. Естественно, что здесь судья проявляет гораздо большую инициативу, причем до такой степени, что производит впечатление живого источника права. Поэтому можно рассматривать судебную практику как один из источников права. В литературе, однако, существует точка зрения, согласно которой судебная практика не творит право. Такой точки зрения, например, придерживается французский исследователь Анри Леви-Брюль. Согласно его аргументам, большинство правовых норм никогда не обсуждалось в судах, поскольку эти нормы единодушно признавались. Причем это как раз самые важные нормы. С другой стороны, указывает он, было бы серьезной ошибкой считать, что в обществах, где господствует обычное или прецедентное право, судья смог бы разрешить спор, представленный ему на рассмотрение, исходя только из своих личных убеждений. Вынося приговор, он обязательно руководствуется обществен­ным мнением. Несомненно, что обычай не диктует ему решение явным образом, но он оказывает на судью скрытое и непреодолимое давление, и роль судьи состоит в поиске не нового решения, а того, которое наиболее соот ветствует требованиям общественного мнения. Поэтому, считает Леви-Брюль, неверно утверждать, что судьи сами творят правовые нормы — они уже существуют. По очень точному выражению, используемому в старых германских текстах, судьи, которых там иногда называли « Urteilsfinder », «находят» правовые нормы.

Юриспруденция в Риме. Применительно к рассматриваемой нами проблеме римское право играет особую роль. Во-первых, в юридическом арсенале римлян закон занимал далеко не первое место: он охватывал лишь сравнительно небольшой сектор их социальной жизни. Значит ли это, что они жили в режиме обычного права? Тоже нет. В их весьма оригинальной судебной системе судопроизводство было великим двигателем юридического прогресса. Однако важными источниками права были не решения судей, как может показаться на первый взгляд — они мало на что влияли. Первостепенное значение, напротив, имел анализ условий, в которых могло быть возбуждено дело по иску. Так вот, решение на этот счет принимал не судья. Это был законодатель, и прежде всего магистрат, которого не следует путать с судьей, поскольку он не участвовал в судебных процессах, и которого называли претором. Усилия целой группы профессиональных юристов были направлены на то, чтобы с бесконечной проницательностью определить, в каких именно пределах иск мог получить удовлетворение в суде. Эту совместную работу преторов и юристов в Риме называли юриспруденцией. Конечно, она была чрезвычайно плодотворной как источник права, но обозначала нечто совершенно иное по сравнению с нынешним понятием юриспруденции.

Юриспруденция в современных обществах. В современных правовых обществах роль судьи, казалось бы, должна сводиться к тому, чтобы, руководствуясь готовым законом, вывести из него решение применительно к конкретному случаю. Однако, если поразмыслить, все выглядит не так просто. Такая теория предполагает, что законодатель наперед ответил на все вопросы, стоящие перед судьей. Но ведь очевидно, что законодатель не в состоянии предвидеть все многочис­ленные и сложнейшие проблемы, выдвигаемые социальной жизнью. К тому же надо принять во внимание, что правовые институты имеют по существу динамичный характер. Текст же закона строг или, по крайней мере, обладает минимальной гибкостью. Таким обра зом, он по определению не способен отвечать новым потребностям общества, которое находится в постоянном движении. В крайнем случае закон, противоречащий требованиям изменившегося общества, перестает действовать и негласно отменяется обычаем. Однако обязанность судьи опираться на букву закона в определенных случаях приводила к тому, что суды практически вводили новое право, хотя при этом создавалась видимость формального применения только существующих законов. В том, что касается права собственности, они сыграли правотворческую роль, которую часто сравнивали с ролью претора в Риме, и поэтому сейчас говорят о преторской функции юриспруденции. Эта роль состоит в том, чтобы прида­вать текстам законов то расширительное, то ограничи­тельное толкование, но в любом случае толкование, отличное от обычного смысла закона, вложенного в него первоначально законодателем, поскольку этот обычный смысл больше не подходит к новым условиям. Эта работа по интерпретации заслуживает того, чтобы мы на ней немного остановились.

Уточним вначале, при каких условиях она будет иметь место. Если закон прозрачен, необходимость в толковании отпадает — его интерпретация была бы тогда бесполезной и даже опасной. В проекте Гражданского кодекса Франции содержались мудрые слова: «Когда закон ясен, нет нужды отклоняться от его буквы под предло­гом соблюдения его духа». В частности, недопустимо произвольно вводить ограничения или определения, позволяющие избегать предписаний закона: это означало бы заменять общую и обязательную норму индивидуальным и субъективным мнением. Ясный закон нуждается в интерпретации только в одном случае — когда законодатель совершил явную ошибку или промах. Кроме того, может случиться, что судья оказался в совершенно незнакомой ему ситуации, вызванной, например, достижениями науки или техники, прогрессом настолько быстрым, что закон не успевает за ним последовать. Что делать в этом случае? Здесь следует учитывать разницу между гражданским и уголовным судопроизводством.

Судья по уголовным делам имеет возможность отказать в возбуждении дела или закрыть следствие. В виде редкого исключения он может использовать аргумен­тацию по аналогии. Что касается гражданского права, то здесь недостаточность или неясность закона не является основанием отказа в судебном разбирательстве, но ставит сложную проблему его толкования.

Методы толкования закона. Предположим, что после установления фактов судья находится в замешательстве, поскольку ему кажется, что текст закона дает неадекватный ответ на материалы дела. Его первой заботой и обязанностью должна быть попытка понять точный смысл закона. Что он может предпринять для достижения этой цели?

Часто бывает, что текст закона приобретает для судьи свое истинное значение только когда снова помещается в контекст сопутствующего ему свода постановлений. Иногда его смысл проясняется при сличении с другими текстами — другими статьями того же закона или того же кодекса. В этих случаях используется аргумента­ция «по аналогии» или «от противного». Выражение «по аналогии» здесь означает, что если другой текст дает такое-то решение по поводу сходной проблемы, то оно должно быть применимо и в стоящем перед судьей вопросе. «От противного» значит, что когда текст закона при наличии двух очень близких дел указывает на то, что предписанное им решение имеет силу только Для одного из них, другая проблема, даже внешне близкая первой, должна иметь иное решение.

Подготовительная работа. Может создаться впечатление, что на истинный смысл закона способны пролить свет различные документы, дебаты, которые мог­ли возникнуть при его разработке, словом, то, что принято называть подготовительной работой. Тут также проявляется социальная природа права. Еще раз подчеркнем, что подлинный автор закона — скорее не от­дельный законодатель, а группа, представителем которой он является, так что личными пристрастиями того или иного составителя закона можно пренебречь. Это тем более справедливо, если учесть, что обычно между моментом суда и моментом обнародования закона существует значительный временной интервал. Текст закона за это время успевает отделиться от своего автора и зажить собственной жизнью, потерять часть своих особенностей и приобрести другие. Всякий поиск его первоначального смысла становится в таком случае бесцельным, поскольку закон продолжает жить лишь адаптируясь к новым потребностям общества. Следствие этого принципа очевидно: истинный смысл, т.е. действенный смысл правовой нормы, следует искать не в эпохе составления закона, удаленной от нас иногда на несколько десятилетий, а в современной нам среде. Эта концепция наталкивается на довольно серьезное возражение: она может привести к опасному субъекти­визму.

На этот счет невозможно сформулировать какого-то точного правила и приходится полагаться на осмотри­тельность и уравновешенность судей, которые обычно бывают людьми консервативными.

Использование прецедентов. Еще один способ, который охотно возьмет на вооружение толкователь, — это использование прецедентов. Столкнувшись со спор­ным вопросом и будучи неуверенным в том, какую статью закона следует применить, юрист в силу професси онального рефлекса поинтересуется, не рассматривалось ли аналогичное дело в прошлом, и если да, то какой смысл вкладывали в статью закона тогдашние судьи. Такое толкование редко будет оспариваться. Очевидно, однако, что подобное решение носит пассивный и неточный характер, поскольку новый случай имеет свои особенности по сравнению с предыдущим, и решение, подходящее для одного случая, не всегда подходит для другого.

Из наблюдений следует, что очень часто судья разрывается между обязанностью применить закон и не менее настоятельной необходимостью вершить правосудие, которое должно быть беспристрастным и отвечающим требованиям настоящего момента. Вот почему ему порой приходится придавать тексту закона новый смысл, достаточно отличный от смысла, который в него вкладывал законотворец. Это означает, что при сложившихся обстоятельствах судья участвует в законодательной работе — в той мере, в какой он изменяет смысловое содержание правовой нормы. Именно в этой мере судопроизводство представляет собой правотворческий процесс и, соответственно, может рассматриваться как один из источников права.

Воля судьи. В силу широких возможностей юриспруденции можно было бы задать вопрос, а не следует ли пойти дальше по этому пути и наделить судью, по крайней мере, негласно, правом толковать закон по- . своему? Эта проблема вечна и никогда не будет решена, мы видели почему. Она обусловлена фатальным противоречием между текстами законов, неизменных по определению, и изменчивостью социальной жизни. Нужно ли в надежде добиться более объективного правосудия отменять писаный закон, ведь именно к этому сведется свобода толкования, оставленная за судьей? На нащ взгляд, это было бы худшим решением, поскольку судья, которого больше не ограничивал бы закон, стал бы выносить решения исходя из своих политических, философских или религиозных убеждений, и по одному и тому же судебному делу решение зависело бы от того, какому судье передается на рассмотрение то или иное дело. Кроме того, такое решение, несмотря на видимость объективности, было бы абсолютно антидемократическим, потому что в результате оно дало бы су­дье, не теоретически, а фактически, законодательную власть. Желательно поэтому, чтобы закон разрабатывался всеми гражданами, а не группой профессионалов, какой бы высокой нравственностью и компетент­ностью они ни обладали.

4.4. Доктрина

В классической теории известен четвертый источ­ник права — доктрина. Под доктриной в профессиональном языке понимается система мотивированных теоретических взглядов людей, которых, в широком смысле, называют юристами (преподавателей права, судей, адвокатов, людей, занимающихся судебной и внесудебной практикой). Этот источник права значительно от­личается от других источников. В современном праве он имеет особый характер. Можно сказать, что в то время как другие источники права являются непосредственными, доктрина — источник опосредованный. Мнения юристов, изложенные в их трудах (теоретических или практических разработках, консультациях, тол­кованиях законов или постановлений, отдельных исследованиях того или иного института и т.д), сами по себе никакой юридической силы не имеют. Они приобретают действенность только в той мере, в какой освящаются законом, обычаем или судебной практикой.

4.5. Факторы эволюции права

С точки зрения социологической концепции права в Т ом виде, в каком мы ее описали на предыдущих страницах, право выступает как продукт взаимодействия многочисленных факторов. Поскольку оно является выражением воли общества, все, что воздействует на общество, сказывается и на праве. Несомненно, интересно рассмотреть, в какой мере различные факторы оказывают влияние на право. Выясним во-первых, что это за факторы, а во-вторых, как они действуют.

Экономические факторы. Экономическая структура общества в определенной степени сказывается на правовой системе. Это общеизвестно, и мы не будем на этом останавливаться. Ограничимся лишь двумя примерами. Насколько мы знаем из самых древних источников, римское общество состояло из крестьян, которые в большинстве своем занимались земледелием. Их обычаи и были обычаями земледельцев: они отличались строгой дисциплиной в рамках домашней группы, которая была главной и практически единственной по- настоящему структурированной организацией. Все члены этой группы подчинялись авторитету главы семьи, отца семейства. Он один имел юридическую власть, тогда как другие члены семьи, независимо от их возраста и социального статуса, не обладали никакой инициативой, никакой самостоятельностью. Такой абсолютно патриархальный уклад не причинял особых неудобств в аграрном, почти автаркическом обществе, где обмен был редким явлением. Там не было необходимости в многочисленных субъектах права; напротив, была нужна строгая дисциплина. В этом контексте можно упомянуть предельный консерватизм, очень большое недоверие к чужакам, иноземцам, чужим вещам и понятиям. Таким образом, архаичное право Рима было, похо же, как нельзя лучше приспособлено к обществу мелких земледельцев.

В III веке до н.э. римляне из землепашцев становятся торговцами. Эта трансформация экономической структуры нашла отражение в праве. Семейная организация, которая отныне попала под контроль общества в целом, стала менее жесткой: теперь из-за интенсификации социальных отношений число субъектов права стараются увеличить. Чтобы избавить сына от тирании отца, а жену от тирании мужа, находят обходной путь — эмансипацию. Кроме того, растет число способов освобождения рабов. Изобретаются процедуры, благодаря которым простого соглашения достаточно для того, чтобы договаривающиеся стороны несли друг перед другом ответственность. К чужеземцам перестают относиться как к врагам.

Факты подобного рода отмечались и в новую эпоху после создания крупной промышленности и машин, а именно к концу XVIII века. К этому времени относится появление нового класса, обогатившегося за счет владения средствами, заключающимися в движимом имуществе, и соответствующее ослабление земельных собственников. В результате к политической власти пришла буржуазия, что, в свою очередь, вызвало глубокие преобразования в области права, в частности, устранение привилегий и провозглашение гражданского равенства.

Политические факторы. Воздействие на право политических факторов изучено лучше, поскольку оно более очевидно. Самым характерным и наглядным фактом в этой области являются завоевания. Чаще всего бывает, что победитель навязывает побежденному свои законы, свое частное право, а также свой политичес­кий строй. Однако это не абсолютное правило. Здесь могут вмешаться два обстоятельства. Во-первых, по бедивший народ может проводить либеральную политику и оставлять за побежденными право жить по их обычаям или, по крайней мере, заменять одну систему другой медленно и постепенно. Похоже, что именно так поступали римляне. Кроме того, необходимо проводить различия между народами: одни из них больше привержены к своим национальным идеям и борются против ассимиляции с упорством, граничащим с героизмом, тогда как другие пассивно или даже с энтузиазмом принимают право, которое признают более совершенным.

Политический режим страны не может не влиять на нормы частного права. В зависимости от существующего строя — монархического, аристократического, феодального или демократического — структура семьи, собственности и даже система договорных обязательств будут различаться, может быть не по букве законов, а по духу их применения.

Культурные факторы. Мы видели, что право непосредственно связано с другими факторами цивилизации, которые также отражают социальные тенденции. Существует необходимая гармония между юридическими фактами и фактами культуры. Это, впрочем, не означает, что там, где право особенно развито, другие факторы культурного порядка также достигают совершенства. У каждого народа есть свои выдающиеся особенности: в Риме — это право, в Греции — искусство, У иудеев — религия, и т.д. Просто культура воздействует на право. Завоевание Греции оказало решающее влияние не только на искусство и литературу римлян, но и на их правовые институты. Проникновение культуры побежденных в страну победителя — явление примечательное, но не уникальное.

Влияние религии на право. Что касается влияния на право религии, то оно также может быть значительным, однако здесь следует проводить различия. Неко торые правовые системы изначально и, если так можно выразиться, от природы проникнуты религией. Это утверждение справедливо для права первобытных народов, древ неиудейского и мусульманского права. Совсем иначе обстоит дело со светскими правовыми системами, которые в течение длительного времени испытыва­ли сильное воздействие религии. Это, в частности, произошло с римским правом, когда в III и IV веках н.э. оно столкнулось с христианскими идеями. Интересно отметить, что в целом римское право удержало свои позиции. За исключением таких вещей, как брак, развод и родственные связи, влияние на него христианства было весьма незначительным, и юстинианское право многое почерпнуло у великих языческих юристов эпохи Антонинов и Северов. Только в средние века при становлении канонического права влияние религии приобрело большой размах и привело к созданию новых институтов. С другой стороны, движение секуляризации, получившее распространение в Европе и особенно во Франции с конца XVIII века, сделало светскими многие институты, такие, как образование, гражданское состояние, государственное призрение и т.д. До этого они находились под контролем церкви.

Способы воздействия факторов изменения права. Право, как мы видели, находится в постоянном развитии, однако ритм этого развития в разных обществах неодинаков и можно в целом выделить три разновидности его состояния: стагнацию, равномерную эволюцию и резкие перемены.

Некоторые общества существуют замкнуто, и стороннему наблюдателю может показаться, что на протяжении столетий там практически ничего не менялось. Иногда их называют «обществами без истории», что, если понимать это буквально, неправильно. Суть в том, что географические и демографические условия, а такж е вера в сверхъестественное обусловили их стремление поддерживать институты своих предков практически без изменений. Это справедливо для большинства так называемых примитивных или архаических народов.

В области права большинство обществ претерпева­ет более или менее равномерную эволюцию, которая продолжается, пока эти общества существуют. Одна­ко следует проводить различие между институтами частными и институтами государственными. Последние являются более хрупкими, чем первые, по крайней мере, на первый взгляд. Дело в том, что их изменение часто сопровождается насилием, поскольку сильнее затрагивает чувства людей в сообществе. Напротив, институты частного права переживают смутные времена обычно без особых потрясений.

Однако существует и понятие революции, понятие, парадоксальным образом игнорируемое юристами, хотя революция является социальным фактом и, к тому же и главным образом, фактом юридическим. Этот феномен заслуживает пространного обсуждения, однако мы ограничимся несколькими краткими замечаниями. Ре­волюцию, по-видимому, можно определить как резкое и насильственное тотальное или частичное изменение правовой системы. Чаще всего, как уже говорилось, оно затрагивает публичное право в большей степени, чем частное. Кроме того, бывают революции чисто политические, как, например, революция 1830 года во Франции. Наиболее масштабные с исторической точки зрения революции сказываются и на других социальных отношениях. Это, в частности, революция 1789 года во Франции и обе революции 1917 года в России — февральская и октябрьская, уничтожившие прежнее пра­во и глубоко изменившие структуру общества.