Предпринимательская деятельность с точки зрения закона

Понятие предпринимательской деятельности

Что считать предпринимательской деятельностью граждан

Понятие предпринимательской деятельности содержится в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Из этого определения вытекает ряд признаков, которые характеризуют деятельность как предпринимательскую. Во-перовых субъект предпринимательской деятельности должен быть зарегистрирован в установленном порядке в качестве ИП ( п. 1 ст. 23 ГК РФ и ФЗ от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»).

Ведение предпринимательской деятельности без регистрации влечет определенные гражданско-правовые последствия, а также налоговую, административную и уголовную ответственность.

Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве ИП не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем (п. 4 ст. 23 ГК РФ). Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Если индивидуальный предприниматель ведет свою деятельность без постановки на учет в налоговом органе, то это влечет налоговую ответственность (ч. 2 ст. 116 НК РФ). В соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе доначислить подлежащие уплате суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках. Это происходит, если налогоплательщик отказывается допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых им для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, не представляет в течение более 2 месяцев налоговому органу документы для расчета налогов, не ведет учет доходов и расходов, а также объектов налогообложения или ведет учет с нарушениями, влекущими невозможность исчислить налоги.

Если гражданин ведет предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве ИП, то в его действиях есть состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ.

В случае осуществления предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без лицензии (если она обязательна) и это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере ( 2,25 мил. Руб) то наступает уголовная ответственность по ч. 1 ст. 171 УК РФ.

В то же время, Конституционный Суд РФ в постановлении от 27.12.2012 № 34-П2 указал, что само по себе отсутствие госрегистрации в качестве ИП не означает, что деятельность гражданина не может быть квалифицирована в качестве предпринимательской, если по своей сути она фактически является таковой.

Отличие предпринимательской деятельности от иной экономической деятельности

В соответствии ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, предпринимательская деятельность является одним из видов экономической деятельности. Но понятия экономической деятельности нигде в законе нет. В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029–2001, экономическая деятельность имеет место тогда, когда ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (оказание услуг). Экономическая деятельность характеризуется затратами на производство, процессом производства и выпуском продукции (оказанием услуг).

Однако, отсутствие названных характеристик экономической деятельности, не означает, что деятельность физического лица, которая приносит доход, не может быть отнесена к иной экономической деятельности.

Предпринимательская деятельность — это процесс, а потому характеристики экономической деятельности из ОКВЭД имеют существенное значение для определения предпринимательской деятельности. Предпринимательской деятельностью не может считаться просто какая-то сделка или ряд сделок гражданина. Гражданин должен осуществлять определенную деятельность. Направленность этой деятельности — систематическое получение прибыли.

Во- вторых, признаком предпринимательской деятельности является ее направленность деятельности на систематическое получение прибыли, но определения прибыли в законе так же не дается.

В экономической теории имеется множество понятий прибыли. По одному из них прибыль — это положительная разница между общей суммой доходов и затратами (расходами) на производство и реализацию товаров (работ, услуг). Отсюда, в предпринимательской деятельности получение прибыли должно носить не разовый, а систематический характер.

С позиции Верховного Суда РФ высказанной в п. 13 постановления Пленума от 24.10.2006 № 18, отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ, при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли. Само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом.

Доказательствами того, что экономическая деятельность направленна на систематическое получение прибыли являются например, показания лиц, оплативших товары, работу, услуги, расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров, если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров, размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений.

Третьим признаком предпринимательской деятельности является ее осуществление самостоятельно на свой риск.

Под предпринимательским риском понимается риск, возникающий при любых видах деятельности, связанных с производством продукции, товаров и услуг и их реализацией. Он заключается в вероятности наступления событий, в результате которых гражданин не сможет продолжать вести эту деятельность.

Отсюда банковский вклад, передача имущества , включая недвижимое, доверительному управляющему, который в силу п. 1 ст. 1015 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность, не квалифицируется как предпринимательская деятельность.

Использование имущества, пригодного для удовлетворения личных потребностей.

Четвертый признак выдвинутый судебной практикой

По одному из гражданских дел суд квалифицировал как предпринимательскую деятельностью передачу в аренду административного, не жилого здания, расположенного на земельном принадлежащем гражданину. Суд первой инстанции указал, что гражданин сдавал принадлежащее ему на праве собственности нежилое административное здание юридическому лицу для использования в производственной деятельности арендатора. Целью сдачи помещений в аренду было систематическое получение прибыли, следовательно, гражданин являлся плательщиком НДС. Кроме того, суд указал, что договоры аренды содержат условия о сроках, изменении или расторжении договора, санкциях за ненадлежащее исполнение обязательств по договору в договорах учтены возможные риски, подлежащие учету при осуществлении предпринимательской деятельности.

ВС РФ в своем определении от 08.04.2015 года указал, что, судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание пояснения гражданина о том, что он приобрел административное здание для дальнейшей перепродажи, однако из-за того, что эта цель не была достигнута в планируемый срок, он решил сдать помещение в аренду, чтобы минимизировать издержки.

Отсюда, фактически ВС РФ указал на еще один критерий который учитывается при оценке экономической деятельности как предпринимательской — это характеристика имущества, которое гражданин использует в деятельности, связанной с извлечением дохода. То есть, имущество должно быть пригодно к использованию для удовлетворения личных потребностей.

Таким образом, в законе четко не прописаны признаки предпринимательской деятельности. Вышеуказанные признаки во многом носят оценочный характер, в связи с чем на практике возникают сложности при квалификации деятельности физического лица.

Вывод о том, что гражданин осуществляет именно предпринимательскую деятельность, следует делать применительно к каждой конкретной ситуации, из фактических обстоятельств дела. Привлечь гражданина к уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации можно только при условии доказанности всех необходимых признаков предпринимательской деятельности. Извлечение прибыли, это цель предпринимательской деятельности, а не ее обязательный результат

Привлечь к ответственности по статье 171 УК РФ можно только при условии доказанности всех признаков предпринимательской деятельности. Сдача гражданином в наем жилых помещений не является предпринимательской деятельностью поскольку оно приобреталось для личных нужд, не имеет коммерческого назначения, получение дохода носит временный характер.

2 комментариев на “ Понятие предпринимательской деятельности ”

Здравствуйте! Помогите определиться с тем, куда обращаться с иском : в арбитражный суд или в суд общей юрисдикции?

Суть дела: я — вкладчик по срочному договору. Банк в одностороннем порядке нарушает договорные условия, мотивируя свои действия исполнением ненормативного правового акта Банка России, причём этот акт противоречит основным нормативным актам Банка России и федеральным законам. Обращения в Банк России оказались безрезультатными: одни отписки. Для признания неправомерности ненормативного акта остаётся только путь судебной тяжбы, но в какой суд обращаться с иском — СОЮ или АС — не знаю. Просьба высказать своё мнение по разрешению моей проблемы. Спасибо.

Если вы заключили договор как физическое лицо то в суд общей юрисдикции

Предпринимательская деятельность без регистрации ИП и её последствия

Преимущества работы на себя очевидны: отсутствует подчинение графику, принятому на предприятии, можно вести бизнес самостоятельно и определять его направление, объем работы и сроки ее выполнения. Поэтому распространение получил «фриланс», когда человек работает без оформления трудовых отношений, торгует на рынке или с помощью интернета, оказывает услуги или выполняет работы для заказчиков. Но все ли так просто? Каким рискам они подвергают себя, если не регистрируют свой бизнес как ИП?

Что такое предпринимательская деятельность

Под предпринимательской, с точки зрения закона, понимают самостоятельную деятельность, которая осуществляется на свой риск и носит цель регулярного получения прибыли за счет торговли, оказания услуг, выполнения работ и т.п.

Законодательство не содержит запрета на заключение отдельных видов гражданско-правовых договоров, в том числе по оказанию услуг с частными лицами (гражданами – не ИП). Такое можно было бы считать абсурдом. Факта осуществления лицом возмездных сделок для признания его предпринимателем недостаточно, если это не носит систематический характер и не приносит постоянный доход, превышающий расходы в связи с этой деятельностью, т.е. прибыль. Подобную позицию поддерживают и финансовые государственные органы.

Однако необходимо четко понимать, где проходит черта, при пересечении которой фрилансер начинает заниматься незаконным бизнесом.

Признаки, свидетельствующие о ведении предпринимательской деятельности

Опираясь на толкование закона государственными органами, осуществляющими контроль над бизнес-единицами, можно выделить следующие характеристики, которым должна отвечать деятельность, чтобы быть квалифицирована как предпринимательская:

• неоднократное производство/приобретение товаров либо выполнение работ по изготовлению изделий в целях дальнейшей реализации, использования для получения прибыли;
• ведение учета сделок и операций, связанных с ними;
• заключение в течение ограниченного периода взаимосвязанных договоров и иных видов сделок;
• многочисленные и/или устоявшиеся отношения с клиентами/потребителями, поставщиками и иными подобными участниками делового оборота.

Таким образом, если граждане оказывают услуги, торгуют на рынке или в магазине, сдают жилые или нежилые помещения (для примера – комнату, гараж или иную постройку) либо осуществляют иные виды действий при наличии указанных выше признаков, то их активность будет считаться предпринимательской деятельностью. В этом случае физические лица, ею занимающиеся, подлежат обязательной регистрации как ИП в порядке, установленном законом. В противном случае лицо становится незаконным предпринимателем.

Несоблюдение требований по регистрации ИП лицами, в действительности осуществляющими предпринимательскую деятельность, несет риск привлечения к административной и уголовной ответственности, наступления иных негативных последствий.

Но если лицо, являющееся учредителем организации (пример – ООО), ведет переговоры с другими предпринимателями по вопросам совершения сделок, это не означает, что он сам вынужден заниматься предпринимательской деятельностью. Такой субъект содействует эффективности бизнеса учрежденного им ООО, хотя цель действий – получение прибыли.

Регистрация статуса индивидуального предпринимателя, последующая сдача отчетности и т.п. — хлопотное дело. Поэтому граждане задумываются над вопросом о том, чем они вправе заниматься без регистрации ИП или создания ООО. В законодательстве отсутствует запрет на отдельные виды возмездных сделок между физическими лицами, следует вывод, что их допустимо совершать в разных областях: договоры оказания услуг, на работы, продажу и т.п. Можно продавать как товары собственного производства, так и других производителей.

Подлежат учету ограничения заключения следующих договоров: розничной купли-продажи, поставки (в которых продавец-предприниматель), осуществления видов предпринимательства, заниматься которыми невозможно без лицензии. И требуется соблюдать главное обязательство — платить налоги. В противном случае, кроме обязательных платежей возникнут штрафы. В дальнейшем, как только появятся признаки предпринимательства, возникнет риск привлечения к ответственности за не совершение действий по регистрации ИП либо создания организации (например, ООО).

Привлечение к административной ответственности за незаконное предпринимательство

Штраф – главный вид наказания за подобные правонарушения. Для привлечения к ответственности за указанное деяние требуется доказать наличие в действиях признаков предпринимательской деятельности. Некоторые юристы указывают на необходимость подтверждения ее регулярности (систематичности), и получения прибыли в отсутствие регистрации. Однако судебная практика позволяет сделать вывод, что это не так.

Достаточно доказать, что деятельность осуществляется с целью извлечения прибыли, которой может и не быть ввиду разных причин. Так, если торговать продукцией, не пользующейся спросом, можно попасть в ситуацию, когда результатом являются исключительно убытки. Но это не означает, что такая деятельность не признается предпринимательством. Аналогичной станет ситуация, при которой в рамках систематического оказания услуг будет ненадлежащее их исполнение, размер возмещения по которому превысит доход, полученный за услугу.

Доказывают наличие в действиях гражданина элементов предпринимательства на основании показаний клиентов, покупателей, поставщиков. Подтверждающими являются справки, содержащие информацию об операциях по счетам лица, иные документы, факты оказания услуг (акты, квитанции и т.п.).

В соответствии с административным законодательством за правонарушение грозит наложение наказания – штраф до 2 тыс. рублей.

Нарушение налогового законодательства

В данном контексте требуется учитывать два аспекта, которые могут возникнуть при осуществлении предпринимательской деятельности. Во-первых, речь идет о нарушении порядка легализации бизнеса, включающего заявление в налоговые органы о себе как предпринимателе. Во-вторых, если говорят об уклонении от уплаты отдельных видов налогов. Такие нарушения возможны и со стороны организаций, в том числе ООО, а не являются чем-то исключительным.

Одновременно с регистрацией предприниматель становится на налоговый учет по месту жительства. Это правило действует и в отношении ИП, и в отношении ООО или других юридических лиц.

Закон устанавливает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без постановки на учет.

И здесь предпринимателю грозит значительный штраф в размере не менее 40 тыс. рублей.

Каждый гражданин, не обладающий статусом ИП (не прошедший регистрацию в таком качестве), но имеющий налогооблагаемый доход, должен платить НДФЛ в размере 13%. Традиционно, за него это делают работодатели или наниматели (ООО или другие хозяйствующие субъекты) как налоговые агенты. За неисполнение этих обязанностей они несут ответственность в виде штрафов. Но так происходит не во всех случаях.

Тогда оплату он производит самостоятельно. Кроме того, при получении некоторых видов доходов, включая доходы по гражданско-правовым сделкам с физическими лицами, гражданин обязан подать декларацию и отчитаться, иначе на него также накладываются санкции в виде штрафа.

Логично, что человек, не совершивший регистрацию как ИП или не действующий в интересах ООО, но в нарушение закона ведущий бизнес, вряд ли будет платить в установленном порядке налоги и сдавать отчеты, так как это позволит фискальным органам выявить факт незаконного предпринимательства. Поэтому эти два аспекта нарушений налогового законодательства идут рядом.

Непредставление налоговой декларации влечет за собой наложение административного взыскания – штрафа в размере не менее 1 тыс. рублей, неуплата НДФЛ грозит штрафом в сумме 20 %, а если нарушение умышленное – 40% от размера неуплаченного налога.

Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство

В случае, когда предпринимательская деятельность гражданина (без регистрации ИП) причинила крупный ущерб другим лицам либо принесла ему доход в крупном размере, то такое лицо становится преступником, так как эти действия подпадают под состав преступления – «незаконное предпринимательство».

Последствия осуждения за такое правонарушение неблагоприятны:

• можно наложить штраф в размере до 300 тыс. рублей либо арест на 6 месяцев, либо обязательные работы до 480 часов, а если бизнес велся в составе группы, то санкции ужесточены;
• имущество, полученное по результатам незаконного предпринимательства, сначала входит в состав доказательственной базы, а потом передается в доход государства.

Для привлечения к уголовной ответственности в рамках указанного преступления достаточно получить накопительно доход в размере от 1,5 млн. рублей, что несложно. Штраф выше, чем административный. Таким образом, законодатель стимулирует граждан на легализацию бизнеса, устанавливая жесткие нормы ответственности.

Иные негативные последствия

Законодательством устанавливается, что лицо, которое оказывает услуги, торгует или занимается иными видами предпринимательства без правильного оформления (регистрации), в случае возникновения споров из сделок не вправе ссылаться на статус ИП и требовать применения соответствующих ему норм, которые выгодно отличаются в рамках регулирования делового оборота.
Риски повышаются, если лицо не платит налоги, так как недоброжелатели могут сообщить о его действиях в правоохранительные и иные органы. Кроме того, нелегальный предприниматель, опасаясь разглашения подробностей деятельности без регистрации ИП, огромных штрафов и иных неблагоприятных последствий, не обратится за судебной защитой своих прав как бизнес-субъекта, в том числе, для взыскания стоимости неоплаченных услуг или товаров, не подаст иски иных видов.

Перечисленных последствий возможно избежать, если вести бизнес легально, зарегистрировавшись как предприниматель. Но если пугает повышенная ответственность ИП, то граждане вправе создать ООО, внести туда вклады (минимальные) и работать в понравившемся им направлении: предоставлять услуги потребителям, торговать товарами и т.п., избегая штрафов и иных негативных последствий. При этом риски дополнительной ответственности, присущие ИП снимаются. А минимизировать налогообложение можно и при этой организационно-правовой форме. Как и ИП, ООО вправе выбрать специальную систему налогообложения, требующую малых затрат.

Правовое регулирование экономических отношений

Понятие и признаки предпринимательской деятельности

В условиях рыночной экономики основную массу экономических отношений составляют отношения, складывающиеся в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Рассмотрим, что же она собой представляет.

Определение предпринимательской деятельности с точки зрения закона дано в ст. 2 Гражданского кодекса РФ. В соответствии с данной статьей предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свои риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Из этого определения можно выделить следующие признаки предпринимательской деятельности:

1. самостоятельность;
2. направленность на систематическое получение прибыли;
3. рисковый характер;
4. регистрация в установленном законом порядке лиц, осуществляющих эту деятельность.

Остановимся на этих признаках подробнее.

Самостоятельность как признак предпринимательской деятельности включает в себя организационную самостоятельность и имущественную самостоятельность предпринимателя.

Организационная самостоятельность проявляется в том, что предприниматель сам — без всяких указаний «сверху» — решает, что и как производить, у кого приобретать необходимое сырье и материалы, кому и по каким ценам реализовывать произведенную продукцию и т. д.

Имущественная самостоятельность предполагает наличие у предпринимателя обособленного, т.е. именно ему принадлежащего имущества, которое он использует при осуществлении предпринимательской деятельности. Не всегда такое имущество является собственностью предпринимателя. Существуют субъекты предпринимательской деятельности, владеющие имуществом на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления (об этом подробнее будет сказано в следующей главе учебника). Какой- то частью имущества предприниматель может владеть, например, на праве аренды. Но в любом случае предприниматель обладает возможностью самостоятельного использования такого имущества.

Имущественная самостоятельность предпринимателя является основой его организационной самостоятельности.

Рисковый характер предпринимательской деятельности заключается в том, что далеко не всегда она дает ожидаемые результаты. В силу самых разнообразных причин как субъективного (ошибки, просчеты предпринимателя), так и объективного (изменение рыночной конъюнктуры, дефолт, стихийное бедствие) характера предприниматель может не только не получить запланированную прибыль, но и разориться, потерпеть крах. Именно рисковый характер предпринимательской деятельности обусловил появление в гражданском праве института несостоятельности (банкротства).

Направленность на систематическое получение прибыли — пожалуй, самый существенный признак предпринимательской деятельности. И с точки зрения обыденного сознания, и с точки зрения науки предпринимательская деятельность — это, прежде всего деятельность, целью которой является получение прибыли. Другие признаки предпринимательской деятельности являются в определенном смысле вторичными, производными от данного признака.

При этом следует иметь в виду, что с точки зрения закона для квалификации деятельности в качестве предпринимательской не обязательно, чтобы в результате ее осуществления на самом деле была получена прибыль. Важна лишь цель, направленность на ее получение. Будет ли в действительности прибыль или нет — имеет значение для решения иных вопросов, в частности вопросов налогообложения.

С другой стороны, чтобы считаться предпринимательской, деятельность должна быть направлена не просто на получение, а на систематическое получение прибыли, т. е. осуществляться более или менее регулярно. Поэтому сделки, направленные на разовое получение прибыли, нельзя рассматривать как предпринимательскую деятельность.

Что касается такого признака предпринимательской деятельности, как регистрация лиц, осуществляющих эту деятельность (государственная регистрация), то его не всегда включают в число основных. Некоторые авторы рассматривают его как формальный, указывая на то, что при наличии трех других перечисленных выше признаков деятельность будет являться предпринимательской, даже если она будет осуществляться без регистрации. Такой взгляд на государственную регистрацию как признак предпринимательской деятельности не совсем верен.

Действительно, с точки зрения экономического содержания предпринимательской деятельности наличие или отсутствие государственной регистрации не имеет существенного значения. Но с точки зрения права данный признак весьма существен. В случае его отсутствия будет иметь место незаконное предпринимательство — правонарушение, за которое предусмотрена административная, а при определенных условиях — и уголовная ответственность.

И еще одно немаловажное замечание. Предпринимательская деятельность, являясь доминирующей в условиях рыночной экономики, не исчерпывает всей экономической жизни общества. Как мы увидим позже, среди хозяйствующих субъектов есть и такие, для которых предпринимательская деятельность имеет второстепенное значение (например, фонды, религиозные организации), и такие, которые вообще не осуществляют предпринимательскую Деятельность, являясь при этом участниками хозяйственных правоотношений (многие жилищно-строительные, гаражные кооперативы и т. д.).

Это означает, что понятия «предпринимательская деятельность» и «хозяйственная деятельность» не являются тождественными даже в условиях рынка. Второе понятие является более широким и включает в себя первое как часть. Поэтому в ряде случаев — если предмет разговора специально не ограничивается только предпринимательской деятельностью — правильнее говорить о субъектах хозяйственной, а не предпринимательской деятельности, о хозяйственных, а не предпринимательских правоотношениях, о хозяйственном, а не предпринимательском праве.

Предпринимательская деятельность с точки зрения закона

Библиографическая ссылка на статью:
Филимонова И.В., Цутиева Х.М. К вопросу о понятии, сущности и признаках предпринимательской деятельности // Гуманитарные научные исследования. 2017. № 11 [Электронный ресурс]. URL: http://human.snauka.ru/2017/11/24482 (дата обращения: 26.03.2019).

В ч. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации говорится о том, что в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности, а в ч. 1 ст. 34 – о том, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности[1]. Как видим, в Основном Законе нашего государства, во-первых, говорится о предпринимательской деятельности как разновидности экономической, и, во-вторых, это делается в таких важнейших главах, как глава 1 «Основы конституционного строя» и глава 2 «Права и свободы человека и гражданина». Между тем в ч. 1 ст. 135 Конституции говорится о том, что положения данных глав не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием. Это знаменует наличие серьезных гарантий реализации права на занятие экономической (в том числе предпринимательской) деятельностью в России.

В абз. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации дается легальное определение понятия «предпринимательская деятельность» – это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке[2]. Анализируя данное определение, Н. В. Козлова еще в 1997 г. отмечала, что оно не отличается четкостью и ясностью[3, с. 24]. С этим следует согласиться. Хотя законодатель и перечисляет ряд признаков предпринимательской деятельности, не все они относятся к обязательным.

Прежде всего, ГК РФ не упоминает о том, что предпринимательская деятельность – разновидность экономической. Между тем это ближайшее родовое понятие по отношению к исследуемому видовому понятию «предпринимательская деятельность». В юридической литературе, как правило, на этом не концентрируется особого внимания[4, с. 6], в отличие от литературы экономического характера.

Традиционно экономическая деятельность рассматривается как форма участия индивида в общественном производстве и способ получения финансовых средств для обеспечения жизнедеятельности и самого индивида, и членов его семьи. Если коротко, то экономическая деятельность понимается как создание и распределение материальных благ, источник удовлетворения разнообразных потребностей человека[5, с. 72].

С течением времени в нашем государстве менялось отношение к данному виду деятельности. Сначала внимание исследователей акцентировалось на том, что экономическая деятельность – это способ обогащения лиц, которые ее ведут. В связи с этим в дореволюционное время государство в отношении лиц, которые ее осуществляли, преследовало в основном фискальные задачи, а к самим торговцам относилось как к неблагонадежному сословию. Поэтому торгово-правовые нормы традиционно обнаруживались в так называемом полицейском праве и по своему характеру были публично-правовыми. Однако, к примеру, в Германии, правовая система которой, как и российская, относится к континентальной правовой семье, торгово-правовые нормы содержались в Германском Торговом Уложении, носящем преимущественно частноправовой характер. Объяснить это можно было тем, что экономическая деятельность, помимо обогащения осуществляющих ее лиц, подразумевает еще и создание какого-либо общественно-полезного продукта, появление рабочих мест и т. п. – и тогда на передний план выходят такие государственные задачи, как создание условий для занятия предпринимательской деятельностью, контроль качества товаров, работ и услуг и многие др. Постепенно это стало осознаваться российским законодателем, и доля частноправовых норм в регулировании соответствующих отношений существенно возросла.

Из всего вышесказанного можно сделать два вывода. Во-первых, не любая экономическая деятельность является предпринимательской, и, во-вторых, не любое создание и распределение материальных благ происходит в форме предпринимательства. Доход можно получать, не занимаясь предпринимательской деятельностью. К примеру, деятельность лиц, получающих проценты по банковским вкладам, к предпринимательской не относится[6], точно так же, как и деятельность акционеров, получающих доход в результате владения акциями акционерного общества и некоторые др.

Обратимся к рассмотрению отдельных признаков предпринимательской деятельности, обозначенных российским законодателем.

1) Предпринимательская деятельность – это самостоятельная деятельность, но самостоятельность характеризует деятельность любых полностью дееспособных субъектов гражданского права, а не только предпринимателей. Предпринимательская деятельность, как и иная гражданско-правовая деятельность, осуществляется субъектами предпринимательского права своей властью и в своем интересе. Самостоятельность предпринимателя, если говорить в общем, предполагает возможность формирования им собственной воли и ее выражение в отношениях с контрагентом. Для этого предприниматель должен располагать организационными, финансовыми и другими возможностями. Если речь идет о физическом лице, то оно должно обладать не только правоспособностью, но и достаточным объемом дееспособности; а если мы говорим о юридическом лице – соответствующей праводееспособностью. Однако все не так просто. С одной стороны, не совсем ясно, почему законодатель позволяет заниматься предпринимательской деятельностью несовершеннолетним (абз. 1 п. 1 ст. 27 ГК РФ говорит о том, что несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью). Другой пример относительной самостоятельности субъектов предпринимательской деятельности касается соответствующей деятельности публично-правовых образований, от имени которых, как известно, в соответствующих отношениях выступают органы государственной власти или органы местного самоуправления. С одной стороны, подразумевается, что эти публичные органы формируют и выражают вовне не свою собственную волю как соответствующего юридического лица, а волю Российской Федерации, субъекта Федерации или муниципального образования. С другой стороны, фактически эта воля формируется и выражается вовне «в недрах» соответствующего органа публичной власти. Еще один пример приводил В. С. Белых, рассуждая о предпринимательской деятельности осужденных: «… сама идея самостоятельности противоположна режиму лишения свободы» [7, с. 11].

Самостоятельность предпринимателя аккумулирует в себе ряд правомочий: право определять направления своей предпринимательской деятельности, относительно которой Конституционным Судом РФ было отмечено, что под этим понимается право на заключение различных гражданско-правовых договоров с различными контрагентами, выбор в установленных законом пределах системы налогообложения, применяемой с учетом определенного вида деятельности и проч. [8], право выбирать виды договоров, определять их содержание, принимать решение о прекращении ведения предпринимательской деятельности. Самостоятельность предпринимательской деятельности предполагает также существование запрета на произвольное вмешательство в деятельность хозяйствующих субъектов (за исключением случаев, установленных законом).

Основанием для такого вмешательства выступает публичный экономический интерес[9, с. 103].

С. Г. Воронцов полагает, что признак самостоятельности в определении понятия «предпринимательская деятельность» – наследие времен перестройки. «Незанятость» гражданина в плановой системе хозяйствования надо было как-то оправдать. Как известно, в советское время тех, кто не осуществлял трудовую деятельность, именовали тунеядцами. Тунеядство влекло за собой юридическую ответственность. Тут-то ученые и вывели признак самостоятельности предпринимательской деятельности, подразумевающий автономность предпринимателя по отношению к государству. В принципе, предприниматель самостоятелен по отношению к рядовому гражданину нисколько не больше, а порой – и меньше. Так, гражданин, не являющийся предпринимателем, может поступить на государственную службу при наличии такового желания, а предприниматель нет. Другое дело, что если говорить о самостоятельности коммерческих организаций с универсальной правоспособностью и некоммерческих со специальной, то очевидно, что у первых самостоятельности больше[10, с. 180-181].

Таким образом, признак самостоятельности далеко не всегда характеризует предпринимательскую деятельность, да и свойственен не только ей.

2) Предпринимательская деятельность с точки зрения российского законодателя – это рисковая деятельность. «Риск» – слово иностранное, галлицизм, и дословно означает «утес», «скала» [11]. Термин этот многозначный, но российский законодатель его значение не уточнил. Традиционно под риском понимается возможная опасность; действие наудачу, требующее смелости, бесстрашия, в надежде на счастливый исход; опасность, от которой производится страхование; возможность наступления обстоятельства, причиняющего материальный ущерб; возможный убыток или неудача в каком-либо деле[11]. ГК РФ неоднократно использует термин «риск» в своих нормах. Так, в ст. 211 ГК РФ говорится о риске случайной гибели имущества, а в ст. 929, помимо прочего – о риске гражданской ответственности и предпринимательском риске.

Следует отметить, что вообще-то риск как незапланированный отрицательный результат характерен для любой целенаправленной деятельности[10, с. 179], однако в силу традиции ученые по-прежнему называют его в качестве отличительного признака предпринимательской деятельности. Так, Е. П. Губин считает риск обязательным признаком предпринимательской деятельности и характеризует его «как правомерное поведение, ведущее к наступлению опасности как потенциальной, так и реальной, в целях получения прибыли, достижения любого предпринимательского результата, недостижимого при обычном, не рискованном поведение, использовании обычных, не рискованных средств» [12, с. 31].

Однако, во-первых, неверно понимать под риском только возможный отрицательный результат. Рискуют не только тем, что имеют, но и тем, что могут не получить (к примеру, прибыль можно получить не в том размере, в каком ожидалось). Финансовый аспект может быть и вторичным – когда речь идет о моральном риске (в частности, риске утраты деловой репутации). Во-вторых, данный признак – рисковый характер деятельности – как правило, характерен для любой деятельности, в том числе предпринимательской, однако степень риска обусловлена конкретными направлениями его деятельности. Она может быть очень низкой или даже отсутствовать вовсе.

3) Предполагается, что предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение прибыли. Налоговый кодекс Российской Федерации в гл. 25 (ст. 247) дает нам представление о сущности прибыли – это полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов. Однако не надо забывать, что в НК РФ определения понятий даются в налоговых целях. Собственно, в гражданском законодательстве внимание концентрируется не на том, что предприниматель должен получить прибыль, а на том, что его деятельность должна быть направлена на получение прибыли. Это, в свою очередь, означает, что предприниматель нацелен на получение такого результата, но итог его деятельности может оказаться совершенно другим. Этим, помимо прочего, объясняется то, что физическому лицу для занятия предпринимательской деятельностью сначала нужно зарегистрироваться. Что касается коммерческих юридических лиц, то сам факт их создания уже свидетельствует о направленности их деятельности. С некоммерческими организациями, а также публично-правовыми образованиями дело обстоит сложнее.

Так, некоммерческие организации, как известно, могут осуществлять деятельность, приносящую доход, хотя и в рамках, определенных не только законом, но их учредительными документами. Извлечение прибыли для них не является основной целью деятельности (п. 1 ст. 50 ГК РФ). Определения понятия «приносящая доход деятельность» в ГК РФ не имеется. Однако из формулировки п. 2 ст. 24 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» можно сделать вывод о том, что объем понятия «приносящая доход деятельность» шире объема понятия «предпринимательская деятельность» [13, с. 72-75]. К примеру, среди приносящей доход деятельности упомянуты «приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика» [14].

О. М. Олейник утверждает, что у предпринимательской деятельности две цели: создание продукта (товара), удовлетворяющего потребности общества, и, собственно, получение прибыли[15, с. 43]. Мы полагаем, что цель предпринимательской деятельности не ограничивается этим. Некоторые исследователи обращают на это внимание.

Так, С. Г. Воронцов справедливо отмечает, что законодателю не надо было концентрировать внимание на том, что получение прибыли является единственной целью предпринимательской деятельности, так как фактически это означает то, что предприниматель априори стремится к неравноценному обмену и любое взаимодействие с ним ведет контрагента к экономическим потерям. Последствия такого подхода чудовищны – мы постоянно сражаемся с ростом цен и снижением качества производимой предпринимателями продукции[10, с. 81]. А. И. Голубничий в связи с этим отмечает, что только общество может корректировать характер предпринимательской деятельности, направляя ее в нужное русло с помощью публично-правовых норм и таким путем «социализируя» ее, заставляя учитывать публичные интересы[16, с. 7-8]. По мнению ученого, данный признак – осуществление предпринимательской деятельности в частных и публичных интересах – необходимо ввести в определение понятия «предпринимательская деятельность» [16, с. 8]. Об этом же рассуждают А. А. Иващенко и А. О. Солдатова[17, с. 17], Ю. П. Каширина[18, с. 89].

Мы полагаем, что предложения ученых совершенно справедливы. Цель осуществления предпринимательской деятельности должна носить смешанный публично-частный характер, причем публичное начало должно определять рамки частного интереса. Таким образом, нужно пересмотреть понимание сущности предпринимательской деятельности.

Следует отметить, что признак систематичности по отношению к предпринимательской деятельности в юридической литературе зачастую трактуется двояко. С одной стороны, имеется в виду систематичность получения прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг[5, с. 72]; с другой стороны – систематическое совершение действий, направленных на получение прибыли[19, с. 11-12].

Надо обратить внимание на то, что речь здесь идет о разных вещах. Предприниматель в силу рискового характера деятельности может получать прибыль далеко не «систематически» или даже не получать ее вообще. Что касается систематического совершения действий, направленных на получение прибыли, то неясно, сколько раз и в течение какого периода времени необходимо совершать таковые для того, чтобы деятельность была квалифицирована как предпринимательская. Примеры из российского и зарубежного законодательства не дают нам основание для какого-либо четкого вывода.

Так, в п. 5 ч. 1 ст. 3 Федерального закона «О потребительском кредите (займе)» говорится, что профессиональная деятельность по предоставлению потребительских займов считается систематической, если осуществлена не менее чем 4 раза в течение одного года[20]. В США существует понятие «гаражной (дворовой) распродажи» – когда лицо может продать свои личные вещи у своего гаража или во дворе дома (не более трех раз в течение года) [21]. Другими словами, совершение действий, направленных на извлечение прибыли, более трех раз в течение года уже считается предпринимательской деятельностью.

Полагаем, критерий систематичности может иметь не только количественное (осуществление предпринимательских действий три и более раз в течение года, доля доходов от такой деятельности в структуре доходов лица и т.п.), но и качественное выражение. В этом смысле важно будет установить направленность воли предпринимателя к достижению цели предпринимательской деятельности[22, с. 46-47]. Справедливо замечание О. М. Олейник о том, что в ГК РФ речь идет именно о предпринимательской деятельности, а не действии. Стало быть, признаками деятельности следует считать системность осуществления, постоянство, длительность осуществления операций и целенаправленность всех действий, вместе взятых[15, с. 42-49].

Полагаем, с учетом зарубежного опыта правового регулирования необходимо разработать количественные и качественные критерии систематичности предпринимательской деятельности и применять их в органичном единстве.

ГК РФ заостряет внимание на тех источниках, от которых предприниматель может получить прибыль (пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг). Этот перечень неоднократно критиковался, так как он «неполно и неадекватно отражает реальные способы получения прибыли» [23, с. 85; 24, с. 164].

Однако в данном случае положения ГК РФ увязаны с положениями НК РФ, согласно которым продажа товаров, работ, услуг и имущественных прав – реализационные операции (ст. 249). Тем не менее, на практике российские суды без раздумий привлекают к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство по ст. 171 Уголовного кодекса РФ физических лиц, получающих доходы от внереализационных операций[10, с. 183].

Мы полагаем, что указание на источники, от которых предприниматель может получить прибыль, не имеет смысла.

Также в отечественной юридической литературе неоднократно высказывалось предложение определить круг предпринимательских сделок, совершение которых безусловно свидетельствовало бы о том, что вы имеете дело с предпринимателем[25, с. 45-48]. В частности, именно так поступил немецкий законодатель. Среди торговых сделок им названы банковские, сделки с ценными бумагами, комиссионерские и некоторые др. [26].

Полагаем, что оптимальным является несколько иной вариант решения вопроса – определение видов деятельности, которые однозначно к предпринимательской не относятся.

С. Г. Воронцов считает, что к сущности предпринимательской деятельности признак систематичности никакого отношения не имеет. Он интересен только для целей налогового администрирования, установления видов юридической ответственности и т.п. [10, с. 179]. В определенной степени автор прав, однако, на наш взгляд, нельзя говорить о том, что признак систематичности не отличает предпринимательскую деятельность от других. Это признается и зарубежными законодателями, которые указывают отдельные аспекты систематичности в своих нормативно-правовых актах. Так, Торговый кодекс Испании 1885 г. к коммерсантам относит лиц, которые осуществляют торговую деятельность «постоянным образом» [27].

Итак, полагаем, что признак систематичности является специфическим признаком предпринимательской деятельности.

4) Государственная регистрация субъекта предпринимательской деятельности не всеми рассматривается как ее признак[28, с. 8] – иногда ее называют условием для занятия предпринимательской деятельностью или требованием законодателя, которое ни в коей мере не характеризует предпринимательскую деятельность как таковую[29, с. 19-24]. В. С. Белых справедливо пишет о том, что регистрируется не предпринимательская деятельность как таковая, а лица, ее осуществляющие[7, с. 11], о чем нередко забывают.

В п. 4 ст. 23 ГК РФ говорится о том, что гражданин, который занимается предпринимательской деятельностью без регистрации, не вправе ссылаться при этом при заключении сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Конституционный Суд РФ в постановлении от 27.12.2012 № 34-П отметил, что отсутствие государственной регистрации у гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не означает, что такая деятельность не может быть квалифицирована как предпринимательская, если его деятельность по своей сути фактически является таковой[30]. Конечно, это не означает, что решение суда заменит собой государственную регистрацию. О. Н. Ермолова полагает, что раз признак государственной регистрации включен в легальную дефиницию предпринимательской деятельности, то данный признак является не формальным, а конститутивным[31, с. 80]. Мы же полагаем, что в данном случае речь идет о несовершенстве законодателя. Суть предпринимательской деятельности не меняется от того, регистрируется ли лицо, которое ее осуществляет, или нет.

5) Профессионализм предпринимательской деятельности как ее признак не упоминается законодателем, однако порой встречается в юридической литературе[28, с. 4; 4, с. 6; 32, с. 208]. Дело в том, что предпринимательскую деятельность ведут лица, которые обладают определенной квалификацией или хотя бы особой информацией в той сфере, на которую они ориентированы. Это знания, умения и навыки, которые позволяют минимизировать риски и существенно повысить вероятность получения предпринимателем прибыли. Для ведения некоторых разновидностей предпринимательской деятельности (к примеру, аудиторская) закон требует наличия определенной профессиональной подготовки – получить квалификационный аттестат и стать членом одной из саморегулируемых организаций аудиторов (ч. 1 ст. 4) [33]. Кроме того, предпринимательская деятельность может осуществляться по определенным правилам (методикам) – в частности, речь идет о торговой деятельности (Правила продажи отдельных видов товаров) [34]. Законодатель может выдвигать требование о соответствии продукции, процессов и т.п. определенным требованиям нормативного характера (к примеру, стандарту) [35]. На осуществление некоторых видов предпринимательской деятельности необходимо получить лицензию, что прямо оговаривается в Федеральном законе от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» [36].

Кстати, в дореволюционном законодательстве активно использовался термин «торговый промысел», что подразумевало наличие профессионализма у лица, ведущего торговую деятельность[37, с. 13, 18]. С тем же самым мы сталкиваемся при анализе зарубежного законодательства.

Так, согласно параграфу 1 Германского Торгового уложения коммерсант – это тот, кто занимается торговым промыслом. Такое же положение содержится во Французском Коммерческом кодексе 2000 г. [38]. В Единообразном торговом кодексе США 1952 г. говорится о том, что коммерсант – это то, кто совершает операции с товаром определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто обладает знаниями или опытом в отношении предмета сделки или использует услуги агента, брокера, торгового посредника[39].

Также следует отметить, что иногда российский законодатель прямо указывает на то, что данный вид деятельности, несмотря на ее формальное соответствие признакам предпринимательской, таковой не является (к примеру, адвокатская или нотариальная деятельность), однако системного перечня таких видов деятельности нет.

Интересно, что в ГК Беларуси указано, какие виды деятельности с точки зрения закона не относятся к предпринимательской: ремесленная деятельность; деятельность по оказанию услуг в сфере агроэкотуризма; деятельность граждан Республики Беларусь, осуществляющих ведение личных подсобных хозяйств, по производству, переработке и реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции; адвокатская деятельность; нотариальная деятельность нотариусов; деятельность третейских судей; деятельность медиаторов; деятельность, осуществляемая в рамках временных научных коллективов; деятельность физических лиц по использованию собственных ценных бумаг и банковских счетов в качестве средства платежа или в целях сохранения денежных средств и получения дохода; осуществляемые физическими лицами самостоятельно без привлечения иных физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам следующие виды деятельности: реализация иностранными гражданами и лицами без гражданства, временно пребывающими и временно проживающими в Республике Беларусь, на торговых местах на рынках и (или) в иных установленных местными исполнительными и распорядительными органами местах не более пяти дней в календарном месяце произведений живописи, графики, скульптуры, изделий народных художественных ремесел, продукции растениеводства и пчеловодства (далее – разовая реализация); реализация физическими лицами, за исключением лиц, указанных в абзаце двенадцатом настоящей части, на торговых местах на рынках и (или) в иных установленных местными исполнительными и распорядительными органами местах созданных этими физическими лицами произведений живописи, графики, скульптуры, изделий народных художественных ремесел; продукции цветоводства, декоративных растений, их семян и рассады, животных; лекарственных растений, ягод, грибов, орехов, другой дикорастущей продукции; оказание услуг по выращиванию сельскохозяйственной продукции; оказание услуг по дроблению зерна; выпас скота; репетиторство (консультативные услуги по отдельным учебным предметам (предметам), учебным дисциплинам (дисциплинам), образовательным областям, темам, в том числе помощь в подготовке к централизованному тестированию); чистка и уборка жилых помещений; уход за взрослыми и детьми; услуги, выполняемые домашними работниками: стирка и глаженье постельного белья и других вещей, выгул домашних животных и уход за ними, закупка продуктов, приготовление пищи, мытье посуды, внесение платы из средств обслуживаемого лица за пользование жилым помещением и жилищно-коммунальные услуги; музыкально-развлекательное обслуживание свадеб, юбилеев и прочих торжественных мероприятий; деятельность актеров, танцоров, музыкантов, исполнителей разговорного жанра, выступающих индивидуально; предоставление услуг тамадой; фотосъемка, изготовление фотографий; деятельность, связанная с поздравлением с днем рождения, Новым годом и иными праздниками независимо от места их проведения; реализация котят и щенков при условии содержания домашнего животного (кошки, собаки); услуги по содержанию, уходу и дрессировке домашних животных, кроме сельскохозяйственных животных; деятельность по копированию, подготовке документов и прочая специализированная офисная деятельность; деятельность по письменному и устному переводу; предоставление услуг, оказываемых при помощи автоматов для измерения веса, роста; ремонт швейных, трикотажных изделий и головных уборов, кроме ремонта ковров и ковровых изделий; сдача внаем (поднаем) жилых помещений, кроме предоставления мест для краткосрочного проживания[40].

Как видим, данный перечень имеет закрытый характер. Полагаем, российский законодатель в данном отношении мог бы последовать примеру белорусского.

Таким образом, понятие «предпринимательская деятельность» является многоаспектным. В нем сложным образом переплетаются как частноправовые, так и публично-правовые начала. Это обусловливает специфику правового регулирования предпринимательских отношений. То определение понятия «предпринимательская деятельность», которое содержится в ГК РФ, безусловно, нуждается в совершенствовании. Большинство признаков предпринимательской деятельности, которые можно выделить в результате анализа данного определения, не являются необходимыми и достаточными для квалификации деятельности как предпринимательской: самостоятельность предпринимательской деятельности, ее рисковый характер, государственная регистрация лиц, ее осуществляющих. Другие признаки – систематичность осуществления предпринимательской деятельности, ее профессиональный характер – нуждаются в конкретизации, которая позволит трактовать их ясно, четко, и, главное – однозначно.

Полагаем, с учетом проанализированных материалов теоретического и практического характера предпринимательскую деятельность можно определить как постоянную профессиональную деятельность, осуществляемую в общественно значимых и частных интересах, направленную на систематическое получение прибыли в установленном законом порядке.