Договор с точки зрения антимонопольного законодательства

Законодательство позволяет включать в договор коммерческой концессии (франчайзинга) различного рода ограничения для обеих сторон. Именно поэтому на практике стал возникать вопрос, как это право соотносится с антимонопольным законодательством. Обычно антимонопольный орган находит нарушения в действиях сторон договора, если они включают в него дополнительные ограничения (влекущие ограничение конкуренции или раздел рынка). И в этих случаях ВАС согласен с ФАС 1 . Но возникла ситуация, когда ограничения договором предусмотрено не было, а антимонопольный орган действия правообладателя счел противозаконными. И ВАС не согласился с ним 2 . Почему?

Спорная ситуация возникла между сторонами договора коммерческой концессии (франчайзинга). Правообладатель, передав права на использование комплекса исключительных прав на товарный знак, закрепил право использования товарных знаков и коммерческого обозначения за пользователем на определенной территории (речь идет о сети магазинов «Пятерочка»), сам же стал использовать в предпринимательской деятельности на той же территории похожее название — «Пятерочка плюс». И пользователь, и антимонопольный орган расценили эти действия как нарушение антимонопольного законодательства, в частности ч. 1 и 2 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). ФАС признал действия правообладателя недобросовестной конкуренцией, связанной с одновременным использованием комплекса исключительных прав, в том числе права на использование в торговой деятельности товарных знаков (знаков обслуживания), права на использование в торговой деятельности пользователя коммерческого обозначения. Однако согласно позиции ВАС РФ отсутствие в договоре франчайзинга запрета на использование товарного знака самим правообладателем позволяет ему открывать магазины не только со схожим названием, но и с идентичным.

Смысл договора франчайзинга

По договору коммерческой концессии (франчайзинга) одна сторона (правообладатель, франчайзер) обязуется предоставить другой стороне (пользователю, франчайзи) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.д. (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

При определении объема прав и обязанностей сторон договора нужно учитывать, что договор франчайзинга схож с лицензионным договором.

К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит существу договора коммерческой концессии (п. 4 ст. 1027 ГК РФ).

В силу ст. 1236 ГК РФ лицензионный договор может предусматривать:

предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);
предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

Если лицензионным договором не закреплено иное, лицензия считается простой (неисключительной).

По общему правилу лицензионный договор (независимо от вида такого договора) предполагает сохранение за лицензиаром права самому использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализаци. На это указано в п. 14 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Следовательно, исходя из буквального понимания смысла закона правообладатель сам может использовать права, которые он передал пользователю. Конечно, при условии, что в договоре не предусмотрено ограничение пользоваться такими правами.

Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии

В пункте 1 ст. 1033 ГК РФ установлен перечень ограничений, которые стороны могут предусмотреть в договоре. Но он не исчерпывающий.

Некоторые ограничения направлены на защиту прав пользователя по договору коммерческой концессии и призваны помочь ему в исполнении обязанностей по договору, обеспечив возможность развивать систему сбыта товаров, выполнения работ или оказания услуг под коммерческим обозначением правообладателя либо с использованием других переданных по договору исключительных прав.

Наряду с этим может быть предусмотрено обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Указанное обязательство направлено на сдерживание конкуренции именно по отношению к товарам (работам, услугам), выпускаемым (выполняемым, оказываемым) самим правообладателем либо пользователем с использованием исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а также его деловой репутации и коммерческого опыта.

В договоре могут быть установлены и ограничения, защищающие интересы правообладателя. Но не любые. Существует своего рода ограничение ограничений. Пределом установления ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии является антимонопольное законодательство: ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Именно взаимосвязь требований антимонопольного законодательства с принципами свободы договора — та причина, по которой ФАС может вмешаться в договорный процесс. Однако предметом судебного разбирательства действия правообладателя при отсутствии ограничений являются впервые.

По вопросу пределов использования прав, переданных франчайзи франчайзером, авторитетные юристы высказываются так: «Можно, строго соблюдая обязанность, не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории, тем не менее давать разрешения на использование отдельных исключительных прав, принадлежащих правообладателю: права на товарный знак или знак обслуживания, полезную модель или промышленный образец, на охраняемую коммерческую информацию» 3 .

Учитывая позицию Высшего арбитражного суда РФ по анализируемому делу, суды в случае принятия решений должны будут исходить из того, что не признаются недобросовестной конкуренцией действия правообладателя исключительных прав, совершаемые им в соответствии с условиями заключенного договора.

Хотя антимонопольное законодательство и является пределом установления различного рода ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии, но не признаются недобросовестной конкуренцией действия правообладателя исключительных прав, совершаемые им в соответствии с условиями заключенного договора.

Получается, что для правильного разрешения подобных ситуаций главное — правильно квалифицировать действия сторон договора. И если в делах, связанных с внесением в договор дополнительных условий, скажем, о согласовании между франчайзи и франчайзером пула клиентов, нарушение антимонопольного законодательства налицо, то в ситуации, когда стороны договора действуют в рамках договора, не ограничивающего их, квалифицировать действия гораздо сложнее.

Вывод для правоприменителей очевиден: заключая договор коммерческой концессии, просчитывайте риски и правовые последствия действий контрагента и по возможности находите баланс интересов и ограничивайте действия партнера на стадии заключения договора, если это действительно может негативно сказаться на результатах вашей деятельности.

Антимонопольному органу из этой истории остается извлечь урок: необходимо правильно квалифицировать действия хозяйствующего субъекта и устанавливать четкие критерии определения действий, содержащих признаки и характеристики недобросовестной конкуренции.

1 Определение ВАС РФ от 09.11.2009 № 14228/09 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

2 На официальном сайте ВАС РФ 12 декабря обнародовано постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 2549/11.

3 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг.

Дата публикации: 12.05.2014 2014-05-12

Статья просмотрена: 2103 раза

Библиографическое описание:

Хамидуллина А. А. Антимонопольное регулирование антиконкурентных соглашений // Молодой ученый. 2014. №7. С. 89-91. URL https://moluch.ru/archive/66/10948/ (дата обращения: 30.04.2019).

В данной статье рассматриваются антиконкурентные соглашения, особенности их регулирования, а также дальнейшие пути развития Российского антимонопольного законодательства в данной области.

Ключевые слова:антиконкурентные соглашения, картели, картельный сговор

Антиконкурентные соглашения на данный момент являются самым серьезным нарушением антимонопольного законодательства. Чаще всего они находят свое выражение в форме картельных соглашений.

Картель представляет собой одну из форм монополий — объединение крупных предприятий какой-нибудь отрасли промышленности, сохраняющих коммерческую и производственную самостоятельность, организованное в целях регулирования производства, обеспечения господства на рынке, контроля над ценами и извлечения монопольной прибыли [6].

Термин «картель» существует в мировой экономике уже несколько столетий. В западных странах с развитым антимонопольным законодательством подобный экономический заговор считается самым опасным экономическим преступлением. Это объясняется тем, что за картелем скрывается обычная монополия, но если монополист известен изначально и контролирующие органы могут принять меры по ограничению доминирующего положения, то в отношении картеля этого не известно, считается что рынок находится в состоянии конкуренции, хотя на самом деле это далеко не так.

Образование картелей ограничивает конкуренцию и затормаживает экономическое развитие. Общественная опасность картелей состоит в ограничении конкуренции путем заключения тайных незаконных соглашений между конкурентами, направленных на ущемление интересов потребителей и извлечение сверхприбыли. Среди прочих последствий картельного сговора выделяют: [1]

— отсутствие новых, более качественных товаров;

— меньший выбор товаров;

— отсутствие у компаний мотивов для развития;

— недопущение на рынок новых игроков;

— подрыв доверия общества к основам рыночной экономики и политике властей в этой области.

Основной целью картельного сговора является уничтожение или существенное ослабление конкуренции в своем сегменте рынка. Картельные соглашения можно разделить на три основных вида: ценовой сговор; сговор по разделу территорий, клиентов, рынков; сговор при проведении торгов, тендеров и аукционов.

Одним из наиболее опасных видов сговора является ценовой сговор — соглашение участников одной рыночной отрасли продавать или покупать товары или услуги по определенной цене. Основные признаки ценового сговора: одинаковые цены, их синхронное изменение и повышение в одних и тех же пределах. Картели этого вида появились одними из первых.

Сговор по разделу рынка чаще всего происходит по территориальному принципу, когда одна компания продает товар только на территории одного региона, а другая — на территории соседнего, не конкурируя между собой и не снижая цены.

Сговор на торгах представляет собой ситуацию, когда участники торгов договариваются между собой, кто из них выиграет торги и получит государственный контракт по максимальной цене с последующим перераспределением средств между собой. В этом случае экономии государственных средств не происходит. В обмен на свое поражение компании получают другой контракт, субподряд у выигравшего, денежное или иное вознаграждение.

Органами, осуществляющими полномочия по противодействию антиконкурентным соглашениям в Российской Федерации являются:

— Федеральная Антимонопольная Служба

— Министерство Внутренних Дел

05 августа 2008 года приказом ФАС России № 793-к в структуру и штатное расписание ФАС России были внесены изменения, в соответствии с которыми было образовано Управление по борьбе с картелями. Основными его задачами в соответствии с «Положением об Управлении по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы» (утверждено приказом ФАС России от 19.07.2010 № 407) являются:

1. выявление и пресечение ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашений и согласованных действий;

2. осуществление методического обеспечения структурных подразделений центрального аппарата и территориальных органов ФАС России по вопросам, относящимся к компетенции Управления.

Федеральная Антимонопольная Служба России имеет сеть территориальных органов — управлений, которые осуществляют свою деятельность на территории соответствующих субъектов Российской Федерации.

Принятие Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» является важнейшим этапом формирования нормативной правовой базы по борьбе с картелями.

В 2013 году территориальными органами ФАС России было возбуждено 213 дел по статье 11 Закона о защите конкуренции. [3]

Больше половины дел возбуждается по сговору на торгах. Оставшиеся дела — это картели на товарных рынках, как правило, ценовые или о разделе рынка.

Одним из самых крупных дел 2013 года стало дело о картельном соглашении в отношении «Группы компаний «Русское море» и семи других рыбных компаний в рамках уже имеющегося дела о поставках норвежской рыбы в Россию. Среди фигурантов дела оказалось ООО «Норвежская семга» и «Технолад» из Калининграда, петербургские компании «Акро» и «Профи-бизнес», «Нептун» и рыбообрабатывающий комбинат № 1, а также московское ООО «РК-Викинг». [5]

Федеральная Антимонопольная Служба в июле 2013 года признала группу «Русское море» (включая ЗАО «Русская рыбная компания» и ООО «Русское море — Калининград»), группу лиц в составе ЗАО «ИТА Северная Компания», ООО «СК Рыба» и ЗАО «СК Ритейл», а также ООО «ПрофиБизнес», ООО «Северная Компания Калининград», ЗАО «Атлант — Пасифик» нарушившими закон о защите конкуренции путем создания картеля по разделу рынка поставок норвежской рыбы. [7]

Федеральная антимонопольная служба РФ наложила оборотные штрафы на двух участников картеля на рынке норвежской рыбы на 184,6 миллиона рублей. ЗАО «Русская рыбная компания» оштрафована на 173,7 миллиона рублей, ООО «Русское море — Калининград» — на 10,9 миллиона рублей.

Данный пример не является единственным в судебной практике Российской Федерации, что безусловно говорит о том, что антимонопольное законодательство работает и выполняет возложенные на него функции.

Российское антимонопольное законодательство прошло долгий путь по формированию правовых механизмов, позволяющих максимально эффективно выявлять и пресекать антиконкурентные соглашения и картели как наиболее опасную для конкуренции их разновидность. Этот же путь шаг в шаг проделала и правоприменительная практика.

В 2009–2012 годах ФАС России была создана система противодействия картелям. Основные составляющие системы:

1. Организационная структура.

2. Правовое обеспечение.

3. Методическое обеспечение, адвокатирование конкуренции.

4. «Специальные инструменты» по доказыванию картелей. [4]

Если же говорить о судебной практике, то на данный момент наличие антиконкурентного соглашения может быть доказано не только с использованием прямых доказательств, но и необходимой совокупностью косвенных доказательств, свидетельствующих о наличии такого соглашения. Особенно эффективно данная техника применяется при выявлении картельных сговоров на торгах. А именно при выявлении так называемого сдерживания заявок или отказа от активного поведения на торгах, раздела лотов, подачи мнимых, невыгодных «фиктивных» заявок для имитации конкуренции.

Также имеется возможность доказывания согласованных действий через их результат в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности об их совершении применима и при доказывании соглашений.

Качественный скачок в расследовании картелей с точки зрения законодательства произошел в России после того, как этот вид антиконкурентного соглашения был обособлен в отдельную норму и к нему стал применяться принцип безусловного запрета, а также после сущностного разделения понятий «соглашения» и «согласованные действия». Это позволило, во-первых, акцентировать внимание антимонопольного органа на расследовании соглашений, во-вторых, внести ясность в понимание различий между данными правовыми институтами, благодаря чему в итоге исчезла подмена понятий в правоприменительной практике, порождающая спорные элементы квалификации рыночных ситуаций. [2]

В антимонопольном законодательстве были установлены критерии, по которым действия хозяйствующих субъектов оцениваются как согласованные. Произошел переход от абстрактных принципов к конкретным, таким как осведомленность конкурирующих компаний о планируемых действиях одной из них путем публичного заявления, заинтересованность и последовательность действий при условии их несвязанности с изменением рыночной ситуации, а также достаточно высокая совокупная рыночная доля таких действующих компаний.

Подобные положительные изменения способствуют еще большей гармонизации Российского законодательства международным принципам антимонопольного регулирования.

Несмотря на то, что прогресс России в области антимонопольного регулирования очевиден, необходимо дальнейшее развитие заданного направления. Прежде всего необходимо формирование положительной судебной практики, касающейся картелей. Усиление взаимодействия органов, осуществляющих полномочия по противодействию антиконкурентным соглашениям. Внедрение международных принципов и норм с целью взаимодействия государств, осуществляющих расследование картельных сговоров на международном уровне.

1. Антикартель [Электронный ресурс].— URL:http://anticartel.ru/

2. Гаврилов Д. А. Антимонопольный контроль: теория и правоприменительная практика [Электронный ресурс]. — URL: http://fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_38621.html

3. Кинёв А.: В 2013 году ФАС России оштрафовала участников антиконкурентных соглашений почти на 4 млрд рублей [Электронный ресурс].— URL: http://fas.gov.ru/fas-news/fas-news_35334.html

4. Презентация А. Цариковского «О работе ФАС России по противодействию картелям в 2012 году» [Электронный ресурс].— URL:http://fas.gov.ru/detailed-search/tags/tags_62.html?num=114

5. Случаи выявления картельных сговоров в России в 2010–2013 гг [Электронный ресурс].— URL: http://ria.ru/spravka/20130527/939703562.html

6. Толковый словарь русского языка [Электронный ресурс].— URL; http://www.vedu.ru/expdic/ антиконкурентные соглашения, картели, картельный сговор

Публикации

О компании
Пресс-центр
Карьера
Контакты
Кабинет клиента

ENG
РУС
FIN
- Главная
- Пресс-центр
- Публикации
- Антимонопольные риски дистрибьюторских соглашений
Информация и связи

Антимонопольные риски дистрибьюторских соглашений
- Услуга: Антимонопольное законодательство
- Дата: 03.09.2012
Корпоративный юрист, № 9, Сентябрь 2012

Юрия Борисова, Юрист Capital Legal Services

Заключая дистрибьюторское соглашение, участники не всегда всесторонне оценивают антимонопольные ограничения и требования, установленные законодательством о защите конкуренции. Недавние изменения закона, а также тенденции правоприменительной практики обязывают компании к строгому соблюдению основных ограничений, связанных с заключением дистрибьюторского соглашения. Какой тактики следует придерживаться хозяйствующему субъекту, чтобы не допустить включения ограничивающих конкуренцию положений, и что позволит компании обезопасить себя от штрафных санкций и угроз для деловой репутации?
Ситуация

При рассмотрении одного из дел УФАС России признало недопустимой координацией действия поставщика, которые могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу либо по составу продавцов или покупателей. Суд указал, что, поскольку координация обществом экономической деятельности дистрибьюторов привела к необоснованному отказу от заключения договора с определенным продавцом и может привести к необоснованному отказу от заключения договоров с иными хозяйствующими субъектами – потенциальными торговыми посредниками, действия общества нарушают запрет, установленный ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 13 -ФЗ) (Постановление ФАС Уральского округа от 29.04.2011 № Ф09-1942/11-С1 по делу № А76-15244/2010-45-358).

«Целевая аудитория»

Установление территории деятельности дистрибьютора в дистрибьюторском соглашении в ранее действующих редакциях Закона № 135-ФЗ не входило в перечень общих запретов. Впоследствии законодательно были определены положения, которые не могут включаться в «вертикальное» соглашение, однако запрет на ограничение территории деятельности дистрибьютора также не нашел прямого отражения в Законе.

Третьим антимонопольным пакетом в Закон № 135-ФЗ была введена норма, предусматривающая, что действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений, не являются координацией экономической деятельности.
Действующее антимонопольное законодательство (ст. 11 Закона № 135-ФЗ) содержит запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений (картелей), которые приводят к разделу товарного рынка по территориальному принципу или по составу продавцов (покупателей).

При этом поставщики (дистрибьюторы) в нарушение данного запрета включают в дистрибьюторские соглашения положения, устанавливающие обязанность дистрибьютора (дилера) на осуществление деятельности на определенной территории, запрет на заключение контрактов с покупателями, находящимися за пределами территории, определенной в дистрибьюторском соглашении, а также в некоторых случаях ответственность за несоблюдение данного обязательства. Такие положения могут встречаться как в дистрибьюторских соглашениях, так и в правилах работы, коммерческих политиках и иных документах, регулирующих взаимоотношения поставщика и дистрибьютора.

Так, проведя плановую проверку деятельности компании и проанализировав представленные по ее результатам документы и материалы, а также данные, полученные на основании запросов, ФАС России выявила ограничение дистрибьютором числа дилеров и субдилеров в регионах. На основании имеющейся информации ФАС России возбудила дело по признакам нарушения ст. 11 Закона № 135-ФЗ в части координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, результатом которой может стать раздел товарного рынка по территориальному принципу (Решение и предписание Комиссии ФАС России от 29.01.2010 по делу № 1 11/154-09).

Часто дистрибьюторы напрямую не закрепляют раздела товарного рынка в дистрибьюторском соглашении, однако на практике при взаимодействии с контрагентами такой принцип находит свое отражение.

Например, в одном из последних рассмотренных дел комиссия ФАС России установила разделении дистрибьютором деятельности дилерских центров по территориальному признаку. При этом вопреки тому факту, что закон прямо предусматривает невозможность квалификации координации при «вертикальных» соглашениях, действия дистрибьютора (непосредственно не указанные в соглашении) были квалифицированы как координация деятельности независимых хозяйствующих субъектов (дилеров), которая приводит или может привести к разделу товарного рынка по территориальному признаку (Решение ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства от 31.05.2012 по делу № 1 11/132-11).

Комиссия ФАС России указала, что, несмотря на исключение ранее из дилерских соглашений положений, предусматривающих такие ограничения, о сохранении территориального принципа реализации продукции свидетельствуют следующие фактические обстоятельства:

размещение на официальном сайте информации о территории деятельности каждого дилера, включая запрет на осуществление поставок продукции в пределах иной территории;

информирование потребителей о необходимости осуществления закупок продукции у дилеров, действующих на близлежащей территории;

рассылка писем в адрес организаций-потребителей с указанием необходимости закупок продукции у конкретных дилеров, в т. ч. путем предоставления письменных разрешений на поставку;

письменные отказы дилеров в поставке продукции потребителям за пределы подведомственной им территории.

Таким образом, необходимо обеспечить соответствие требованиям антимонопольного законодательства не только самих дистрибьюторских соглашений, коммерческих условий сотрудничества и политик взаимодействия, но и информации, размещенной на официальном сайте компании.

Прямые продажи и действие на одном рынке

Являются ли поставщик, осуществляющий прямые продажи продукции покупателям, и дистрибьютор конкурентами, действующими на одном товарном рынке, и распространяются ли требования ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ на соглашения между ними?

В мае 2012 г. Президиум ФАС России указал, что целью заключения дистрибьюторского соглашения является распространение дистрибьютором товаров производителя (Решение Президиума ФАС России от 23.05.2012 № 5-15/1-2). В этой связи производитель товаров и дистрибьютор, реализующий такие товары на одном товарном рынке, не будут считаться конкурентами при одновременном соблюдении следующих условий:

на таком товарном рынке дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, приобретенных им у данного производителя;

дистрибьютор не осуществляет производство взаимозаменяемых товаров.

При соблюдении указанных условий требования ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ на дистрибьюторские соглашения не распространяются.

Тем не менее, при заключении «вертикального» соглашения необходимо иметь в виду, что:

соглашение, содержащее ограничивающие конкуренцию положения, может быть квалифицировано по ч. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ (за исключением «вертикальных» соглашений, признаваемых допустимыми в соответствии со ст. 12 названного Закона), как иное соглашение, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции;

в самом соглашении, признанном допустимым «вертикальным» соглашением, могут содержаться положения, являющиеся картельными по своей природе (например, об установлении разграничения по территории продаж товара между поставщиком и дистрибьютором).

Бонусы и скидки

Стороны дистрибьюторского соглашения всегда нацелены на долгосрочное и взаимовыгодное сотрудничество, в связи с чем поставщик продукции, заинтересованный в повышении объема закупок, гарантирует дистрибьюторам предоставление бонусов и скидок в зависимости от выполнения ими условий сотрудничества. И это, казалось бы, экономически логичное условие может создать зону риска.

Дистрибьюторское соглашение, как правило, предусматривает предоставление скидок и бонусов не только в зависимости от объемов закупаемой продукции, но и на основе таких показателей, как, например, долгосрочность сотрудничества, перспективность клиента и др.

С точки зрения ведения бизнеса все экономически обусловлено и оправданно. Однако предоставление разных условий сотрудничества (в данном случае отличающихся по ценовой политике) должно не только базироваться на четко определенных критериях и быть закреплено в условиях сотрудничества, доступных всем дистрибьюторам, но и иметь надлежащее экономическое и технологическое обоснование. Так, при рассмотрении одного из дел суд установил, что в соответствии с маркетинговой политикой общества отдельным клиентам могут предоставляться индивидуальные скидки в размере до 20%. При предоставлении таких скидок учитываются долговременное положительное сотрудничество с клиентом, стратегическая важность последнего для общества и др.

Проанализировав условия применения индивидуальных скидок, УФАС России сделало вывод о том, что такие условия не отвечают критериям экономической и технологической обоснованности по следующим причинам:

отсутствует понятная методика их применения;

не указаны четкие критерии определения понятия «долговременное положительное сотрудничество с клиентом», позволяющее установить, в течение какого времени необходимо сотрудничать с обществом для получения в дальнейшем скидки;

не прописан механизм объективной оценки стратегической важности клиента общества;

не установлены пределы отклонения скидок от цен, предусмотренных тарифной политикой общества (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.03.2012 по делу № А63 6244/2011).

Отсутствие четко определенных критериев позволяет произвольно толковать введенные понятия и критерии при заключении договоров и принимать решение о предоставлении скидки конкретному дистрибьютору, применяя цены по своему усмотрению.
В таком случае действия поставщика могут быть квалифицированы как ограничение конкуренции путем экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления хозяйствующим субъектом различных цен на один и тот же товар (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.10.2011 по делу № А79-9164/2010).

Фиксирование цен

Статья 11 Закона № 135-ФЗ запрещает «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара.

Третьим антимонопольным пакетом из данных запретов было исключено установление продавцом для покупателя максимальной цены перепродажи товара. Таким образом, действующая редакция Закона № 135-ФЗ в отличие от предыдущей позволяет поставщику определить максимальные цены, в пределах которых дистрибьюторы вправе реализовывать приобретенный товар.

Что касается минимальных цен и обязательных цен перепродажи, то они по-прежнему не могут устанавливаться поставщиком продукции и подобное условие дистрибьюторского соглашения будет однозначно трактоваться как нарушение антимонопольного законодательства.

В упоминавшемся выше деле в ходе антимонопольного расследования ФАС России выяснила, что общество контролировало ценообразование и не только определяло цену перепродажи на реализуемую продукцию, но и устанавливало материальную ответственность за несоблюдение соответствующих положений договора (Решение и предписание Комиссии ФАС России от 29.01.2010 по делу № 1 11/154-09). В результате общество было признано нарушившим ч. 3 ст. 11 Закона № 135-ФЗ (в редакции, действовавшей до принятия Третьего антимонопольного пакета) по причине согласования действий хозяйствующих субъектов, результатом которого может стать раздел товарного рынка по территориальному принципу установлению цен на такую продукцию.

Спорный вопрос возникает в связи с рекомендованными ценами, поскольку формулировка «рекомендованные» цены часто может скрывать под собой минимальные или обязательные цены перепродажи продукции, поэтому установление рекомендованных цен должно быть проанализировано с точки зрения практического применения.

Продажа конкурирующих товаров

Статья 11 Закона № 135-ФЗ запрещает «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами в случае, если таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта – конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя.

Таким образом, запрет на продажи товаров конкурентов при реализации продукции под товарным знаком производителя признается допустимым в соответствии с п. 2 ч. 1.2 ст. 11 Закона № 135-ФЗ. При этом необходимо иметь в виду, что на основании ст. 1477 ГК РФ под товарным знаком принято понимать зарегистрированное в установленном порядке обозначение, служащее для индивидуализации товара, исключительное право на которое, удостоверяемое свидетельством на товарный знак, зарегистрировано за одним из юридических лиц.

Правообладателем товарного знака является лицо, на имя которого зарегистрирован товарный знак (ст. 1484 ГК РФ). Такому лицу принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Ограничение должно быть установлено применительно именно к продаже продукции под товарным знаком (например, в правилах продажи), а не предусматриваться требованиями к дистрибьютору (дилеру).

При рассмотрении одного из дел ФАС России отклонила довод дистрибьютора о том, что установление запрета на продажу продукции конкурентов было обусловлено осуще ствлением продажи товаров под товарным знаком дистрибьютора. Документация устанавливала требования к торговому залу, в котором осуществлялась реализация продукции, и офисному помещению, а не к дилеру.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что «запреты на продажу товаров конкурентов были установлены применительно к юридическому лицу без привязки к продаже продукции под товарным знаком, что ограничивало дилера, как юридическое лицо, по организации продажи продукции конкурентов на других торговых площадях и под другими товарными знаками» (Решение Комиссии ФАС России от 07.03.2012 по делу № 1 11/112-11).

Особую осторожность при включении указанных положений о запрете на приобретение и реализацию конкурирующих товаров необходимо проявлять компаниям, занимающим доминирующее положение на рынке.

Отказ от заключения договора

Рассмотрев основные ограничения, которые могут найти свое отражение в дистрибьюторском соглашении, остановимся на следующем важном вопросе: нарушением антимонопольного законодательства может быть признано не только включение определенных положений в соглашение, но и необоснованный отказ конкретным хозяйствующим субъектам в заключении такого соглашения.

Статья 10 Закона № 135-ФЗ запрещает необоснованный отказ и уклонение от заключения соглашения со стороны субъектов, занимающих доминирующее положение. Таким образом, существует риск того, что отказ компании, признанной доминирующей на определенном рынке, может быть квалифицирован как нарушение антимоно- польного законодательства, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением.

На практике часто возникают сложности, связанные с тем, что компания сама может не знать о том, что доминирует на определенном товарном или географическом рынке, либо позиции ФАС России и компании в определении такого рынка различаются. Хозяйствующим субъектам необходимо тщательно подходить к анализу своей доли на рынке и при наличии доминирования быть осторожными при отказе в заключении контрактов, допуская его только при наличии надлежащей экономической и технологической мотивировки.

Экстратерриториальность

Перечисленные ограничения необходимо принять во внимание не только российским, но и иностранным компаниям, осуществляющим поставки продукции в Россию, ввиду экстратерриториальности отечественного антимонопольного законодательства.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона № 135-ФЗ положения названного Закона применяются к достигнутым за пределами территории России соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории России.

Подтверждением этому стала, в частности, выдача ФАС России в конце июня 2012 г. компании-нерезиденту предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, на основании ст. 39.1

Закона № 135-ФЗ. ФАС России установила в действиях компании признаки следующих нарушений:

навязывание компанией невыгодных условий дополнительного соглашения к международному дистрибьюторскому соглашению;

необоснованное уклонение компании от заключения прямого дистрибьюторского соглашения с российским юридическим лицом.

Таким образом, ФАС России подтвердила, что положения российского антимонопольного законодательства применяются к действиям иностранных лиц либо организаций, если такие действия оказывают негативное влияние на состояние конкуренции на территории РФ.

Как защитить бизнес?

Основная задача хозяйствующих субъектов – вовремя проанализировать контрактную документацию на предмет ее соответствия требованиям антимонопольного законодательства и не допустить включения в дистрибьюторские соглашения ограничивающих конкуренцию положений. Это позволит компании не только обезопасить себя и своих должностных лиц от значительных штрафных санкций, но и от угрозы деловой репутации.

Интернет-интервью с А.Б. Кашеваровым,
заместителем руководителя Федеральной антимонопольной службы России:
«Влияние закона «О защите конкуренции» на финансовые рынки. Контроль за доминированием в сфере конкурентной среды в области здравоохранения, образования и социальных услуг»

Уважаемые посетители сайта!

22 июня 2007 года состоялось интервью c заместителем руководителя Федеральной антимонопольной службы России Андреем Борисовичем Кашеваровым. В интервью также принял участие начальник Управления по защите конкуренции в социальной сфере и торговле ФАС России Т.В. Нижегородцев.

Тема интервью: «Влияние закона «О защите конкуренции» на финансовые рынки. Контроль за доминированием в сфере конкурентной среды в области здравоохранения, образования и социальных услуг». Благодарим всех посетителей сайта, приславших свои вопросы.

Сегодня, на современном этапе развития экономики России, вопросы защиты конкуренции стоят достаточно остро. Им придается особое значение. В прошлом году вступил в силу Федеральный закон N 135-ФЗ «О защите конкуренции», который, объединив два закона: Закон РСФСР N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и Федеральный закон N 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», установил единые нормы по защите конкуренции на товарных рынках и на рынках финансовых услуг. Принятый Закон предусматривает совершенствование правового регулирования отношений по защите конкуренции, уточнение правовых основ государственной политики в этой сфере, обновление правового инструментария пресечения и предупреждения монополистической деятельности на товарных и финансовых рынках, а также унификацию правового регулирования отношений по защите конкуренции на этих рынках. В связи с этим 13 мая 2007 года были также приняты поправки в КоАП РФ, подразумевающие штрафы за антиконкурентное поведение и другие нарушения антимонопольного законодательства, например «картельное соглашение», за которое предусмотрено максимальное наказание. Введено также определение «соглашения». Имеется и ряд других новелл.

КонсультантПлюс: Как сегодня работает Закон «О защите конкуренции», насколько эффективна правоприменительная практика?

Андрей Борисович Кашеваров: Поскольку Закон «О защите конкуренции» серьезно изменился, многие реалии, которые отсутствовали в предыдущей редакции, сейчас поменялись, в нем достаточно новелл. Но, если говорить о ключевых моментах новелл, которые позволяют влиять на ситуацию на отдельных рынках, в первую очередь следует сказать о коллективном доминировании. Вот обратите внимание: посевная уже давно прошла, а цены на бензин резко не взлетели. Где-то месяца полтора назад мы вывесили на нашем сайте информацию об анализе рынков нефтепродуктов, где в тридцати восьми субъектах Федерации были обнаружены признаки коллективного доминирования отдельных игроков на этом рынке. И если ФАС обнаружит, что цены на бензин начнут стремительно расти и, соответственно, будут неадекватны ситуации, то в этих случаях норма коллективного доминирования будет эффективно применяться в целях сдерживания роста цен на бензин.

КонсультантПлюс: Как показывает мировой опыт, эффективное функционирование финансового рынка невозможно без регулирующей и контролирующей деятельности государственных органов. В условиях становления финансового рынка (и рынка ценных бумаг в частности) функционирование подобных структур приобретает исключительное значение…

А.Б.: Взаимоотношения государства и финансового рынка многоплановы. Государство может выступать кредитором и заемщиком, устанавливать общие правила функционирования рынка и осуществлять контроль над ним, проводить официальную денежно-кредитную политику. Государство может также поощрять и защищать развитие финансового рынка, от которого зависит устойчивость национальной экономики. В первую очередь такая политика проводится через придание рынку организационной завершенности, стандартизацию операций и жесткий контроль. В отдельных европейских странах государство участвует в создании и поддержании рынков отдельных финансовых активов, принимает “защитные” законы, ограждающие от иностранного проникновения и излишней конкурентоспособности.

Что касается финансовых рынков. До принятия нового Закона «О защите конкуренции» существовал Федеральный закон N 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг». Перед нами стояла задача сохранить те нормы Закона, которые, собственно, интерполировались в недавно принятый Закон, и отметить существенные отличия в нормах контроля финансовых и товарных рынков, что буквально начинается с определения процента доминирования на рынке. Например, у многих западных антимонопольных органов, в частности в Соединенных Штатах Америки, возникают проблемы в отношениях с основными регуляторами финансового рынка, в большей степени это относится именно к комиссиям по ценным бумагам. Когда мы проинформировали американцев о том, что для антимонопольного регулирования финансовых рынков по отдельным сегментам создаётся совместная комиссия ФАС РФ с Центральным банком и ФСФР, — они это приветствовали: регулирующая роль государства становится более предсказуемой, так как регулятор вырабатывает консолидированную позицию и не высказывает разные точки зрения на один и тот же предмет. В нашей практике уже случалось, что МАП и сорегуляторы рынка постоянно спорили, высказывая диаметрально противоположные точки зрения на одни и те же проблемы, что в принципе не добавляло стабильности самому рынку. В новом Законе такая коллизия исключена, так как в нем содержится прямое требование для федерального антимонопольного органа и сорегуляторов на финансовых рынках создавать совместные комиссии, причем на паритетных началах. То есть решение может быть принято только при наличии полного консенсуса, полной консолидации позиций. ФАС России совместно с ЦБ России, Минфином, МЭРТом и ФСФР вырабатывают общую позицию по тому или иному вопросу и вносят свои предложения в Правительство РФ. По последним трем документам, касающимся регулирования финансового рынка, это: Постановление Правительства N 334 «Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) и совокупности доли финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля», Постановление N 335 «Об установлении величин активов кредитных организаций и совокупной доли кредитных организаций на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля» и Постановление Правительства N 359 «Об утверждении Условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и Правила установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)» — позиции были согласованы без каких бы то ни было замечаний со всеми участниками этого процесса. Сейчас на выходе четвертый документ и, с точки зрения формирования нормативной базы по антимонопольному контролю на финансовых рынках, процесс будет завершен полностью.

Ну а если консолидации не произошло, то рынок остаётся в том состоянии, в котором находился, когда один из регуляторов не соглашался с другим. Это вполне нормальная ситуация, никто третий здесь не вклинивается. Участники могут оспаривать решение только в суде. Такая ситуация была у ФАС со Сбербанком с военными пенсионерами, когда мы консолидированно с ЦБ РФ приняли решение, что перевод денег Сбербанком в другие банки без открытия счета пенсионера у себя (а не со счета, открытого в Сбербанке, на счет другого банка) не противоречит Закону. Тем не менее в Высшем Арбитражном Суде мы проиграли. Поэтому есть и третья сторона, которая может корректировать нашу консолидированную позицию. Есть конечная инстанция, которая выносит окончательное решение.

КонсультантПлюс: Что изменилось в порядке антимонопольного регулирования на финансовых рынках?

А.Б.: Формально изменилось немногое. Новая версия Закона о конкуренции требует от финансовых организаций уведомления ФАС о достигнутых соглашениях с другими финансовыми организациями и вообще с любыми юридическими лицами. Так, и в прошлой версии Закона содержалось такое требование. По-прежнему следует уведомлять о любых соглашениях, кроме хозяйственных и финансовых. То есть если один банк взял в другом кредит или договорился о поставке канцелярских принадлежностей, то ФАС это не интересует. И поскольку указанная норма действует не первый день, и даже не первый год, то с момента принятия новой версии Закона о конкуренции интенсивность потока направляемых в ФАС соглашений на рынке финансовых услуг осталась прежней.

В настоящее время Правительство РФ установило норматив относительно доли организации на финансовом рынке.Так, 30 мая 2007 года в целях реализации Федерального закона «О защите конкуренции» Правительство Российской Федерации подписало Постановление N 334 «Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) и совокупности доли финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля» и Постановление N 335 «Об установлении величин активов кредитных организаций и совокупной доли кредитных организаций на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля». Постановления устанавливают пороговые значения для получения предварительного согласия на совершение сделок с акциями (долями), активами и правами в отношении финансовых организаций, в том числе кредитных организаций. Кроме того, указанные постановления устанавливают норматив совокупной доли финансовых организаций, в том числе и кредитных, на товарном рынке, при превышении которого требуется уведомление антимонопольного органа о соглашениях между финансовыми организациями. Ранее Закон требовал уведомления ФАС о соглашениях от финансовых организаций, занимающих 10% рынка, федерального или регионального. Теперь же на согласовании находится проект постановления Правительства, в котором норматив для регионального рынка поднят до 20%.

КонсультантПлюс: Статья 5 Закона «О защите конкуренции» дает определение доминирующего положения хозяйствующих субъектов, за исключением финансовых организаций. С чем это связано?

А.Б.: Это связано с определением доли доминирования на рынке. Если для хозсубъектов, то есть для тех участников товарного оборота, которые работают на товарных рынках, эта доля составляет 35%, и она объективна, то для финансовых рынков эта доля значительно ниже. На федеральном уровне она составляет 10 процентов, а на региональном – 20. И более того, эти цифры в принципе корреспондируются с европейской практикой. Там тоже есть общая норма о том, что не может быть признано доминирующим положение субъекта, занимающего на рынке менее 25 процентов, но для страховых и соцстраховых групп отдельной инструкцией комиссии ЕС установлено 10 и 15 процентов доминирования. Из чего ФАС, собственно, и делает вывод, что финансовые рынки в этой части имеют свои особенности, и в Закон уже включена прямая норма доминирования по финансовым организациям, которые отличны от всех остальных хозяйствующих субъектов. Ранее Постановление Правительства РФ N 194 регулировало порядок определения доминирующего положения на рынке финансовых услуг. Теперь это установлено Законом. Сами пороговые значения – 10 и 20% — взяты из Закона. А раньше эти нормы – 10 и 20 – содержались лишь в Постановлении Правительства, в старом Законе о защите конкуренции этих норм не было. По сути дела, шести- или семилетняя практика применения Закона позволила абсолютно уверенно включить эти нормы непосредственно в новый Закон. Это эмпирическое и теоретическое подтверждение того, что субъект начинает доминировать, достигая такого порогового значения.

Откуда возникли эти цифры? Такой расчет по финансовым организациям, который введен Законом, позволяет постановлениями Правительства устанавливать более высокие пороговые значения, чем 10 и 20. Более низкие — нет, но более высокие – да. Потому что условия деятельности на рынке ценных бумаг по отдельным видам профессиональной деятельности — дилерской, брокерской, депозитарной, регистраторской и так далее — все-таки различны с точки зрения концентрации самих рынков и их числовых значений. Поэтому по отдельным рынкам Законом введены разные пороговые величины. Это ведь не рынок каких-нибудь алюминиевых чушек или автомобилей. По показателям рынка финансовых услуг всегда есть значительные колебания. Поэтому финансовые организации выделены в Законе отдельно. Величина активов установлена Постановлениями Правительства РФ N 334 и N 335 от 30 мая 2007 года. И числовые значения содержатся в этих постановлениях. Например, банкам, чтобы получить предварительное согласие антимонопольного органа, требуется наличие трех миллиардов рублей активов кредитной организации. А если речь идет о слияниях и присоединениях, то в совокупности — десять миллиардов рублей. Особенно хочется обратить внимание на два аспекта, которые отсутствовали в предыдущей версии Закона. Первое: если раньше основной величиной был уставный капитал, то сейчас это активы, поскольку именно активы позволяют в большей степени определить рыночную силу финансовой организации. Это абсолютно справедливый переход. Второй аспект связан с тем, что ФАС по отдельным рынкам от сорока до семидесяти процентов снизила барьеры по согласованию сделок. Если раньше те организации, которые не попадали под пороги по предварительному согласованию, обязаны были направить в ФАС уведомление, то сейчас уведомление как процедура для таких финансовых организаций отсутствует. То есть пороговые значения установлены именно для получения предварительного согласия ФАС. Никаких уведомлений по сделкам, которые совершены за этими порогами или до этих порогов, не требуется. Это значительное облегчение для финансовых организаций.

А ФАС действительно переходит на контроль за более крупными игроками. И это, наверное, справедливо, хотя могут быть и какие-то потери.

КонсультантПлюс: Потери в чем, на Ваш взгляд?

А.Б.: Потери в том, что рынки, тем не менее, могут монополизироваться. Это как в математике. Имеет значение вектор. Если, например, маленькая организация приобретает большую организацию, то есть с активами свыше трех миллиардов рублей, например по кредитным, то согласие требуется. А вот если кредитная организация с активами в три миллиарда приобретает маленькую – согласия не требуется. Но состояние конкуренции должно оцениваться в результате этого приобретения. Вот, собственно, о чем речь. То есть в зависимости от того, кто кого приобретает, ФАС либо даёт согласие, либо не даёт. Вот в этом, на наш взгляд, отличие от товарного рынка, где считаются совокупные активы, не совсем справедливо. В отношении финансовых рынков совокупные активы не считаются, считаются лишь активы приобретаемой финансовой организации. При этом рычаги регулирования у ФАС пока отсутствуют. Поможет только внесение изменения в Закон «О защите конкуренции». Я думаю, что, когда наработается практика в этой области и мы точно поймём, чего недостаёт в Законе, мы, естественно, будем предлагать внести изменения, тем более что эта позиция уже предварительно согласована ФАС с Центральным банком. Сейчас мы будем пересогласовывать ее с ФСФР, и я надеюсь, что там тоже не будут возражать против такого подхода. Это как раз тот случай, когда требуется унификация и, по сути дела, возвращение к практике, которая была до Закона. Но, я подчеркиваю, такого рода шероховатости проявляются только в процессе правоприменения, и все это возникло именно из-за сложности объединения двух законов в один: появляется много оговорок, отсылок, исключений. Тем не менее мы все равно продвинулись, я думаю, даже в сравнении со странами ЕС, потому что начиная с 1992-го года никаких инструкций, кроме как по страхованию, у ЕС практически нет. Нет ничего ни по банковскому рынку, ни по рынку ценных бумаг и так далее. Объяснение одно: сильное противодействие этому, лоббизм самих участников финансового рынка, которые не хотят, чтобы такие регулирующие нормы в отношении них были приняты. ФАС смогла эту ситуацию сдвинуть вперед, при этом не мешая работать другим.

КонсультантПлюс: Постановлением Правительства РФ N 359 от 9 июня 2007 г. определены условия признания доминирующим положения финансовой организации на товарном рынке. В то же время в п. 3 Правил данного Постановления говорится о том, что наличие доминирующего положения финансовой организации не является нарушением антимонопольного законодательства Российской Федерации. Это предупредительный пункт?

А.Б.: Он больше образовательный, идеологический, разъяснительный. В Законе четко сказано, что признаётся злоупотреблением. Наличие доминирующего положения не является нарушением, нарушением является злоупотребление доминирующим положением. Потому что вы можете быть большим и можете быть маленьким, просто, если вы большой, на вас налагаются определенные ограничения и для вас устанавливаются определенные правила поведения, именно потому, что вы большой. Будучи большим, надо смотреть внимательно по сторонам и не давить маленьких. Мы всегда сталкиваемся с тем, что, когда организации начинают расти и достигают какой-то величины, им вдруг начинает казаться, что их рост ограничивается. ФАС не ограничивает рост. Да, действительно, в Законе есть нормы, ограничивающие рост, но речь идет именно о случаях слияния, поглощения, приобретения, когда фирмы начинают расти не за счет своего внутреннего развития, а за счет поглощения окружающих, тем самым убивая конкурентную среду. Такого рода случаи, действительно, могут попасть под запрет, если усиление доминирующего положения связано с ограничением конкуренции. В связи с этим нормы законодательства, ограничивающие конкуренцию, вполне объективны, они применяются без исключения во всех странах мира, где есть антимонопольное регулирование. И эта практика везде единообразна.

В России антимонопольное законодательство появилось в 1990 году. Успешный мировой опыт в области правоприменения антимонопольного законодательства к этому времени уже был наработан: не нужно было изобретать велосипед. Но что касается расчета тех же десяти – пятнадцати процентов доминирования на финансовых рынках — это была абсолютная эмпирика. В 1995 году я стажировался в комиссии ЕС, которая сегодня преобразована в Департамент по конкуренции. Там мы писали закон о финансовых услугах и вышли на эти цифры. Откуда они взялись? Могу привести пример. Вы приходите в магазин, где на полках лежат товары разных производителей. Если товар какого-то производителя чаще бросается в глаза, значит, его доля составляет 35% от всех товаров. Это уже четко просчитано, а значит, это и есть доминирование.

На рынке финансовых услуг ситуация другая. Допустим, вы пользуетесь кредитной картой какого-нибудь банка. Есть карты, которые могут работать только в банкоматах определенного банка. Естественно, что вы выберете тот банк, у которого большее количество отделений. А есть банки, у которых мало банкоматов: один, два и т.д. Поэтому здесь имеет место парное сравнение: один с десятью, два с пятью, три с двадцатью. В конечном итоге высчитываются доли, складывается оборот, и получается, что соотношение 35 к ста на товарном рынке практически то же самое, что один к десяти на финансовом. То есть если взять 90 организаций, у каждой из которых по одному банкомату или одну финансовую организацию, у которой их десять, то сразу можно увидеть, что последняя получает при этих десяти процентах огромное преимущество: люди будут пользоваться банкоматами конкретного банка, у которого их много, а не других финансовых организаций. Вот так высчитывается цифра, которая позволяет определить доминирование на рынке финансовых услуг.

Возвращаясь к началу разговора, хочу сказать, что новый Закон намного лучше, чем предыдущий. Он позволяет более полно выявлять, пресекать или предупреждать случаи недобросовестной конкуренции. За нарушение антимонопольного законодательства юридические лица привлекаются к административной ответственности и на них налагаются штрафные санкции. 13-го мая вступили в силу поправки в КоАП РФ, которые предусматривают возможность наложения так называемых оборотных штрафов, от одного до пятнадцати процентов на соответствующем рынке (но не более чем два процента от всего оборота компании) за злоупотребление доминирующим положением и четырех процентов — за картельные сговоры. Усилилось воздействие на рынок со стороны регулятора, возросла ответственность самих участников рынка за возможные нарушения антимонопольного законодательства. Раньше при установлении факта нарушения антимонопольного законодательства ФАС направляла предписание о прекращении этого нарушения, и лишь за неисполнение предписания взимался штраф в размере от двух до пяти тысяч МРОТ. Сейчас штраф налагается уже по самому факту нарушения, при этом схема выдачи предписания сохранилась та же самая. По любому нарушению, выявленному ФАС, будет возбуждаться антимонопольное дело и выноситься решение о наложении штрафа, а добровольное устранение нарушения может служить основанием лишь для снижения размера штрафа, но не освобождения от него. В случае если штраф заплачен, но организация продолжает нарушать антимонопольное законодательство, ФАС может дисквалифицировать должностное лицо, принимающее решения, нарушающие Закон о конкуренции, что тоже является сдерживающим фактором. А это уже «потеря лица», которая никому на пользу не идет.

КонсультантПлюс: И еще один вопрос на финансовую тему от Воронцовой Светланы из Екатеринбурга. С 1 июля вступает в действие инструкция о раскрытии эффективной кредитной ставки. Будет ли в законопроекте о потребкредитовании статья об этой ставке? Как, на Ваш взгляд, повлияет раскрытие эффективной ставки на рынок кредитования в целом? Станет ли это достаточным разъяснением для заемщика реальной «стоимости процентов»?

А Евгений Шварц из Санкт-Петербурга интересуется: по какой форме подавать в ФАС перечень лиц, входящих в одну группу лиц, если сделки, указанные в статьях 27 — 29 Закона, осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц? Утверждена ли такая форма ФАСом?

А.Б.: На данном этапе того, что предложил ЦБ в рамках инструкции, вполне достаточно. Все необходимые доработки должен внести закон о потребкредитовании, в котором, на наш взгляд, должно содержаться требование о раскрытии эффективной ставки в кредитных договорах всеми банками без исключения. Эффективная ставка должна максимально учитывать все расходы заемщика, связанные с обслуживанием кредита. Однако если банк обязует заемщика что-то застраховать и размер страховой премии при этом не искажен соглашением между банком и страховщиком, то, пожалуй, эти расходы в эффективную ставку включаться не должны. Также в расчет этой ставки не должны включаться и комиссии другим третьим организациям, например оценщикам. Иными словами, эффективная ставка должна быть связана только с банковским продуктом, а не с дополнительными встроенными вещами. Но банк должен быть обязан в этом случае довести информацию обо всех связанных с кредитом дополнительных платежах общей суммой наравне с эффективной банковской ставкой.

Что касается влияния раскрытия эффективной процентной ставки. Указание Банка России N 1759-У повлияет на рынок потребкредитования только положительно. По моему мнению, банки должны начать «вскрывать» эффективные кредитные ставки. Рынок станет прозрачнее и понятнее, что рано или поздно приведет к постепенному снижению ставок. Правда, некоторые выберут другой путь — совместные программы со страховщиками, что, в общем-то, уже происходит. Ставки по кредитам просто перетекут в страховые премии по страхованию залогового имущества.

Насчет формы представления перечня лиц, входящих в одну группу, могу сказать, что она утверждена Приказом ФАС России от 20.11.2006 N 293 «Об утверждении Формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу». Ее можно найти на сайте ФАС России по адресу: http://fas.gov.ru/merger/10479.shtml.

КонсультантПлюс: Сергеев Александр из Саратова спрашивает: почему застраховать сегодня машину, купленную в кредит, можно, несмотря на ст. 14.32 КоАП, только в той страховой компании, которую предложит банк-кредитор? Банкиры говорят, что не стоит ожидать массовых изменений условий страхования на рынке автокредитования, даже если заемщики выиграют несколько дел против банков. Будет ли ФАС заниматься данным вопросом?

А.Б.: В настоящее время в производстве ФАС есть дела о сговоре страховщиков и банков. Могу припомнить несколько: банк «Авангард» и страховая компания «Авангард-Гарант» и два дела по банку «Уралсиб» и его страховой компании. Но думаю, что уже в июле количество возбужденных дел резко увеличится. Буквально на днях мы закончили анализ отчетов наших территориальных управлений об итогах массовой проверки страховщиков, проведенной в конце прошлого года. Теперь мы направили теруправлениям письма с требованием предоставить нам информацию об определенной категории соглашений между банками и страховщиками. А дальше уже будем решать вопрос о возбуждении дел. Речь идет о тех соглашениях, где предметом договоренности является согласование тарифов по страхованию залогового имущества. По предварительной информации, в отдельных регионах до семи-восьми банков имеют такие соглашения со страховщиками. Как правило, это крупные, многофилиальные банки, названия которых я раскрыть пока не могу.

Для нас в данном случае важна не сама компенсация банку, а односторонняя фиксация банком страховых тарифов. Тарифы должны рождаться из конкуренции между страховщиками, а не вытекать из соглашения между банком и страховщиком. После того как в октябре прошлого года изменился Закон о конкуренции, вопрос компенсации стал абсолютно непринципиальным, потому что 11-я статья нового Закона позволяет нам квалифицировать это несколько иначе. А именно как навязывание невыгодных условий страхования. Это обстоятельство является, например, предметом рассмотрения соглашения между банком «Авангард» и страховой организацией «Авангард-Гарант». Там получалось, что, если авария случилась по вине страхователя, ему страховое возмещение выплачивалось не стопроцентно, а лишь в 50-процентном размере. В этом случае нам необходимо определить, являются такие пункты договора навязыванием невыгодных условий заемщику, взявшему кредит со встроенным страховым продуктом, или нет.

Теперь по поводу ситуации, когда заемщику предлагается страховая компания, предложенная банком-кредитором. Мы смотрим на предмет соглашения с точки зрения тех пунктов нового законодательства, которые могут или не могут быть предметом нашего рассмотрения. Во-первых, это согласование тарифов между банком и страховщиком. Во-вторых, это навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. И, в-третьих, это необоснованное установление различных тарифов на один и тот же товар. Например, если страховщик по соглашению с банком устанавливает один тариф на свои услуги для заемщиков банка, а для сторонних клиентов на тот же продукт будет уже другой тариф, это также является нарушением нового Закона о конкуренции.

О нашем отношении к тому факту, что большинство банков сотрудничает с ограниченным количеством так называемых аккредитованных страховщиков, у которых клиент может застраховаться. По этому вопросу мы высказали свою позицию еще на Экспертном совете и принципиально ее не меняли. Да, мы считаем, что возможен некий перечень страховых организаций, но он должен формироваться на основе тендера или даже просто опубликования каких-то условий, важных для банка. Условия тендера должны быть публичными. При этом список страховых организаций, сформированный по итогам тендера, не должен быть закрытым. Если страховщик удовлетворяет выдвинутым банком условиям, но в тендере не участвовал, его полисы все равно должны приниматься банком при выдаче кредитов. Вдобавок и Указание Банка России N 1759-У также отменяет необходимость обязательной оценки банками финансового положения страховщика при создании резервов, поэтому схемы по созданию закрытого пула аккредитованных компаний при банке должны быть отменены.

КонсультантПлюс: Каковы наиболее частые «содержательные» нарушения Закона «О защите конкуренции»?

А.Б.: Есть три основных сюжета, которые могут квалифицироваться ФАС как нарушения ст. 11 Закона о конкуренции. Речь идет о первом, пятом и шестом пунктах первой части Закона. Соглашение признается противоречащим нормам Закона, если оно приводит к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок, тарифов — например, если банк влияет на формирование тарифов страховщика, так или иначе управляет ценообразованием партнера. Второй ключевой момент — навязывание контрагенту (клиенту финансовой организации) условий договора, невыгодных для контрагента или не относящихся к предмету договора. Допустим, банк указывает заемщику, в какой страховой компании следует застраховать залоговое имущество, а условия в этой страховой компании для заемщика невыгодны. ФАС сейчас рассматривает дело в отношении банка «Авангард» и Страховой группы «Авангард-Гарант». У банка есть два типа кредитных договоров, которые невозможно заключить, не застраховав имущество в страховой организации, которой, как правило, выступает «Авангард-Гарант». Мы рассматриваем случай с выдачей автокредита и условия страхования, в соответствии с которыми страховое возмещение заемщику, виновному в ДТП, выплачивается в объеме всего 50%. А до октября 2006 года таким страхователям страховое возмещение не выплачивалось вовсе.

КонсультантПлюс: К нам на сайт пришел вопрос от Елены Николаевны из г. Пермь по поводу нового определения доминирующего положения. Статья 5 Закона «О защите конкуренции» дает определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара. Исходя из данных определений снижено с 65 до 50 процентов значение рыночной доли хозяйствующего субъекта, которое позволяет квалифицировать его положение на соответствующем товарном рынке в качестве доминирующего. Хозяйствующие субъекты, доля которых на товарном рынке превышает 50 процентов, признаются доминирующими, если не докажут, что не обладают возможностью в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (например, устанавливать цену товара, общие для всех участников рынка условия поставки, скидки с цены и т.д.). Исходя из данных определений можно сделать вывод, что совокупность вышеуказанных условий с высокой вероятностью ведет к возникновению доминирования даже незначительных хозяйствующих субъектов. Какие последствия для юридического лица влечет признание его доминирующим и какова процедура включения в реестр доминирующих хозяйствующих субъектов?

А.Б.: Действительно, определение в ФЗ «О защите конкуренции» доминирующего положения компании на товарном рынке допускает возможность доминирующего положения даже незначительного хозяйствующего субъекта – незначительного, допустим, по размерам активов или по совокупным продажам на таком товарном рынке. Ведь многое зависит от масштабов самого рынка, а рынки бывают различными. Поэтому теоретически антимонопольный орган может установить доминирование как крупной компании типа «Газпром» или РАО «ЕЭС России», так и, допустим, какого-либо хлебозавода на территории определенного населенного пункта. Какие же последствия для юридического лица влечет признание его доминирующим на товарном рынке?

Для такого лица антимонопольное законодательство предусматривает целый ряд запретов, которые являются продолжением общего запрета, установленного статьей 10 Гражданского кодекса РФ. Гражданское законодательство запрещает злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке. Антимонопольное законодательство регламентирует эти запреты, четко указывая, что же конкретно запрещается компании, занимающей доминирующее положение на товарном рынке. Эти запреты содержатся в статье 10 Закона «О защите конкуренции»: так, в частности, запрещается доминирующей компании устанавливать монопольно высокие или монопольно низкие цены; необоснованно отказываться от заключения договора, если имеется возможность для заключения такого договора; необоснованно сокращать или прекращать выпуск продукции при наличии возможности рентабельного производства такой продукции; запрещается дискриминировать потребителей той или иной услуги, то есть оказывать услуги или продавать товары на разных условиях; запрещается включать в договор дополнительные требования, которые не связаны с предметом договора, допустим, поставки товара или предоставления услуги.

Вот такого рода запреты установлены антимонопольным законодательством, и нарушение этих запретов является злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке. Реестра доминирующих хозяйствующих субъектов не существует. Антимонопольное законодательство сохранило положение о Реестре хозсубъектов, имеющих долю на товарном рынке свыше 35%. Доля компании на рынке свыше 35% отнюдь не говорит о том, что компания занимает доминирующее положение. Доминирующее положение предполагает присутствие, в частности, качественных признаков наличия рыночной власти у компании. А сама доля в 35% не говорит о наличии рыночной власти, а просто говорит о том, что это один из крупнейших игроков какого-то локального, либо глобального, либо российского рынка.

Процедура включения в Реестр хозсубъектов, доля на рынке которых свыше 35%, детально регламентирована в соответствующем административном регламенте. Административный регламент зарегистрирован в Минюсте, опубликован и в настоящее время вывешен на сайте ФАС России. Мы включаем в Реестр хозсубъекты по общему правилу по результатам анализа товарного рынка, который выполняется, например, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или при рассмотрении ходатайства или уведомления о совершении каких-либо действий, которые подлежат нашему контролю. Мы можем проводить в инициативном порядке различные анализы наших товарных рынков и по результатам этих анализов включать в Реестр крупнейшие хозяйствующие субъекты. Наличие хозсубъекта в таком Реестре налагает обязательства на лиц, которые и собираются совершить сделку с участием такого хозяйствующего субъекта. По правилам, которые установлены в Законе «О защите конкуренции», сделки с участием такого хозсубъекта либо иных лиц, которые входят в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, подлежат контролю за экономической концентрацией. Перечень таких сделок, подлежащих контролю, определен в законе, где он приводится, и реально к нам обращаются очень многие хозяйствующие субъекты с ходатайствами, то есть с просьбами согласиться на совершение сделки, в отношении, допустим, акций, или долей хозяйствующего субъекта, или с имуществом хозяйствующего субъекта из Реестра.

Это обычная рутинная практика, никаких новаций здесь нет, доля таких ходатайств относительно велика в общем объеме ходатайств. А для хозсубъектов, которые включены в Реестр, существует еще одна обязанность – обязанность ежегодной периодической статистической отчетности, установленной Росстатом специально для тех, кто внесен в такой Реестр. И в отдельных случаях при проведении различных видов торгов их организатор или заказчик требует указания в заявке: находится либо не находится соответствующий хозяйствующий субъект в Реестре хозсубъектов, имеющих долю на товарном рынке свыше 35%.

КонсультантПлюс: Павел из Нижнего Новгорода спрашивает: каким образом теперь производятся проверки антимонопольного законодательства сотрудниками ФАС России и каков порядок их проведения?

А.Б.: Проверки соблюдения антимонопольного законодательства осуществляются сотрудниками антимонопольного органа согласно нормам статьи 24 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» при рассмотрении заявлений о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, осуществлении контроля экономической концентрации и определении состояния конкуренции.

Данные полномочия закреплены также в пункте 5.3.6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331. Проведение проверки осуществляется работниками антимонопольного органа в соответствии с возложенными на них полномочиями при предъявлении ими служебных удостоверений и решения руководителя (его заместителя) антимонопольного органа о проведении проверки. При этом работники имеют право беспрепятственного доступа в федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов учреждения или организации, а также в государственные внебюджетные фонды, коммерческие организации, некоммерческие организации для получения документов и информации, необходимых антимонопольному органу.

В случае необходимости к участию в проверках, проводимых антимонопольным органом, привлекаются сотрудники МВД России (приказ от 30.12.2004 N 878/215 «Об утверждении положения о порядке взаимодействия МВД России с ФАС России») и федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих регулирование на соответствующем рынке.

КонсультантПлюс: Вот интересный вопрос от Нелюбина Романа, юриста аудиторской фирмы из Орла. Он, в частности, пишет: «Федеральный закон N 135-ФЗ принят. Но в России, как всегда, все принимается, но вот правоприменительная практика просто ужасная. В СМИ продолжается мощный пиар по поводу работы над картельными соглашениями. Новый закон оформил механизм взаимодействия ФАС и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Но разве возможно доказать картельный сговор без прослушивания телефонных переговоров? Неужели необходимо менять закон об ОРД? Ведь телефонные переговоры уже давно на основании постановления Правительства РФ прослушиваются, и делается это все в свете борьбы с терроризмом».

А.Б.: На самом деле мы эту тему неоднократно обсуждали при прохождении законопроекта и в Правительстве РФ, и в Госдуме России. Мы не готовы были принимать на себя функции по оперативно-розыскной деятельности. Хотя в практике многих антимонопольных ведомств других стран такая силовая составляющая присутствует. Но нам казалось и до сих пор кажется, что такая функция для федерального антимонопольного органа в настоящее время чрезмерна. Эта компетенция скорее органов внутренних дел, которые могут более профессионально заниматься этим делом, нежели ФАС, и плотно взаимодействовать с нами. Мы готовы в рамках соглашения, которое заключили в МВД России, полностью использовать ресурс данной силовой структуры. Считаем, что сегодня этого вполне достаточно, для того чтобы раскрывать в том числе и картельные сговоры. Чтобы заниматься этим вопросом самим, нам потребуются не только дополнительные штатные единицы, но и серьезная переквалификация кадров, их переобучение, то есть это будет крен совсем в другую сторону от той привычной работы, которая велась на протяжении всего существования антимонопольного органа. Проблема, конечно, есть, и она решаема, но решать ее надо с минимальными затратами.

КонсультантПлюс: Как сегодня работает антимонопольное законодательство в отношении контроля за доминированием на товарных рынках?

Тимофей Витальевич Нижегородцев: За последние 10 лет торговля совершила мощный рывок в своем развитии. Если ранее на товарном рынке в основном преобладала розничная торговля в виде разрозненных магазинов, то сегодня в стране появилось большое количество крупных розничных сетей, которые работают и в сфере электробытового, продуктового ретейла, и в сфере торговли лекарственными препаратами. Это хорошо для экономики: улучшилось и налоговое, и таможенное администрирование, поскольку сети требуют прозрачных схем и механизмов импорта. Ранее этого не было, потому что завозилось все по «серым схемам». Сегодня торговля стремительно «обеляется» и развивается. В прошлом году на сто процентов вырос импорт потребительских товаров: обуви, одежды, техники. К тому же изменился в лучшую сторону городской пейзаж, поскольку сети строят объекты и стремятся к тому, чтобы вокруг них было чисто и привлекательно. Все это большие плюсы, но вместе с плюсами появились и минусы. Сети почувствовали свою рыночную силу и начали предъявлять возросшие требования к поставщикам.

ФАС стала вплотную заниматься сетями только недавно. Совместно с Санкт-Петербургским центром изучения рыночной среды была проведена оценка договорной контрагентской практики сетей, в результате чего обнаружились примерно 27 дополнительных пунктов в договорах, которые ФАС квалифицирует как навязывание невыгодных условий договора.

Некоторые из этих пунктов просто чудовищны с точки зрения делового оборота. Например, требования сетей к поставщикам о гарантии маржинального дохода. То есть если сеть видит, что товар, поставляемый поставщиком, в других сетях стоит дешевле, то она требует возмещения якобы потерянного дохода. Второе — это компенсация потерь, связанных с воровством товара поставщика в ее магазинах. Еще есть требования гарантии поставщика по поставке товара на наилучших условиях. Так, поставщик должен гарантировать сети, что он поставляет ей товар на наилучших условиях, отличных от условий его других контрагентов. Если сеть обнаруживает или даже подозревает, что поставка произошла на менее выгодных условиях, то она выставляет колоссальные штрафы. Сюда же можно отнести и право одностороннего невыполнения обязательств покупателем, то есть право одностороннего невыполнения сетями своих обязательств по договору. Или, например, право одностороннего расторжения сетью договора поставки без объяснения причин. Получается, что сеть может не выполнять вообще никаких условий, расторгнуть договор, а поставщик должен забыть о своем товаре и отказаться от работы с сетью или вообще уйти из бизнеса. Все это является косвенной демонстрацией того, что сеть, которая умудряется навязывать поставщику такие договоры, доминирует на рынке. Потому что поставщик в твердом уме и здравой памяти никогда не будет их подписывать, но деваться ему некуда: ему тоже выгоднее работать с крупными контрагентами.

КонсультантПлюс: Это происходит повсеместно или только в Санкт-Петербурге?

Т.В.: На самом деле это общая практика. С точки зрения классического представления об антимонопольном законодательстве такого рода условия может навязывать только хозсубъект, имеющий долю на товарном рынке более 35 процентов. Но мы выяснили, что в Санкт-Петербурге ни одна из сетей, навязывающих такие условия, не обладает долей в 35 процентов в общем товарообороте города. Значит, есть некий фактор, который позволяет эти условия навязывать. И этим фактором, скорее всего, является дефицит торговых мест. У нас в стране производство товаров растёт, импорт растет, а мест, где можно размещать эти товары, уже мало. И этот фактор — дефицит торговых мест — позволяет сетям навязывать невыгодные условия договоров для поставщиков. С точки зрения закона о защите конкуренции навязывание невыгодных условий договора не является основанием для обращения поставщиков в органы ФАС, так как формально это возможно только тогда, когда хозсубъект обладает хотя бы тридцатью пятью процентами доли на рынке. А сеть такой долей не обладает.

Сейчас ФАС занимается данной проблемой, неравные взаимоотношения между поставщиками и сетями привлекли внимание как Правительства РФ, так и Президента России. У нас есть поручение Президента России и Правительства РФ, которое касается наведения порядка во взаимоотношениях между сельхозпроизводителями, поставщиками сельхозпродукции и сетями. Требования, которые выдвигают сети, мы разделили на три группы. Первая группа требований – требования бонусные. Сети требуют определенных бонусов за то, чтобы поставщики имели возможность поставлять товар не в один магазин, а, скажем так, в несколько или во все магазины. За то, чтобы поставщики или товар поставщика мог быть переведен из магазина одного формата в магазины другого формата сети. В общем, это многочисленные и разнообразные бонусные требования, которые сети выдвигают просто за любое свое действие в отношении товара поставщика. В совокупности, по разным оценкам, эти бонусные требования, если их выплачивать, увеличивают стоимость товара до ста процентов. Просто формально цена товара как бы остаётся прежней, на прежнем уровне, но, если посчитать издержки, которые несут поставщики, выплачивая все эти бонусы, получается, что цена товара растёт.

Вторая группа условий и требований сетей – это всевозможные штрафные санкции. Сложившаяся практика между поставщиками и сетями совершенно иезуитская: существуют сложные схемы штрафов, а также огромен размер штрафных санкций. Сеть может, например, потребовать завтра поставить тысячу тонн картофеля. Не поставил – штраф. А если поставил, умудрился выполнить требования сети и за один день довезти эту тысячу тонн картофеля, а сеть продала только один мешок, то она может послезавтра потребовать весь картофель вывезти. Не смог – опять штрафы. Причем размеры штрафов иногда равняются стоимости товара. Совершил какую-либо ошибку — можешь про товар забыть, потому что просто невыгодно будет его вывозить. В штрафных санкциях за нарушение условий договора поставки нет ничего крамольного. Но такого рода система и такие штрафы вызывают большие опасения, потому что их можно навязать, только если ты действительно доминируешь на рынке и можешь диктовать эти условия. При свободе договоров их навязать тяжело.

Третий вид условий, которые неприемлемы с точки зрения антимонопольного законодательства, — различные операционные расходы, которые поставщики вынуждены нести по требованию сетей дополнительно к тем расходам, которые они несут в виде бонусов. Например, когда сеть требует содержание мерчандайзеров за счет поставщиков, хотя эта услуга рыночной торговли. Или требования сетей к тому, чтобы поставщики сами занимались мониторингом рынка, изучали цены на такой же товар в других магазинах, в других сетях. Выдвигаются требования проводить промоакции, причем эти промоакции стоят намного дороже, чем на рынке. Есть требования оплачивать выпуск рекламных буклетов сети, участвовать в акциях самой сети, то есть требование понижать цену на свой товар в процессе продажи или предоставлять дополнительные скидки на товар во время проведения акций сети. Иногда поставщик обязан за свой счет предоставить дополнительное оборудование для выкладки своего товара или оплатить его.

Конечно, соблюдать все эти условия, действовать в этих рамках можно, только если ты имеешь сопоставимую долю на рынке поставляемого товара. Сопоставимую с долей сети. Все эти условия под силу вынести только транснациональным крупным компаниям. И такие условия провоцируют к тому, что только товар этих транснациональных компаний и остается на полках. Соответственно, с такими условиями справиться нашему сельхозпроизводителю или среднему и мелкому производителю потребительских товаров нереально.

Такая сложившаяся практика очень опасна, поскольку ведет к стагнации целых отраслей промышленности. Бессмысленно поддерживать сельское хозяйство, если нет рынков сбыта. Можно сколько угодно увеличивать объем производства сельхозпродукции, но существующие сегодня условия ее поставки в сеть таковы, что вся прибыль, которая должна накапливаться в сельском хозяйстве и реинвестироваться в развитие сельского хозяйства, перераспределяется только в пользу сетей. Так продолжаться дальше не может, и ФАС предлагает, чтобы для торговли как отрасли был снижен порог доминирования, и п. 6 ст. 5 Закона «О защите конкуренции» позволяет это сделать. Там прямо указано, что пороги доминирования могут быть понижены Федеральным законом для отдельных отраслей. Мы считаем, что сюда относится тот случай, когда на рынке услуг розничной торговли действует определенный фактор, который разгоняет рыночную силу и позволяет сетям, имеющим 5 – 10 процентов на рынке, действовать так, как будто у них 35 – 50 процентов. И мы должны эти экономические реалии признать. В разрабатываемом законе об основах государственного регулирования розничной торговли стоит предусмотреть отдельную главу – «Антимонопольное регулирование розничной торговли», в которой необходимо предусмотреть такую норму: первоначальным для розничной торговли должен являться порог в 10 — 15 процентов, т.е. доля в 10 — 15 процентов на локальном рынке, а предельной долей сделать 35 процентов. Сейчас рынок розничной торговли находится в состоянии предконсолидации, и наша задача сделать так, чтобы после консолидации на рынке присутствовало большое количество сетей, а не только одна, где бы то ни было. А такое вполне может случиться.

КонсультантПлюс: Как происходит контроль за доминированием в сфере конкурентной среды в области здравоохранения, образования и социальных услуг?

Т.В.: Что касается доминирования на рынках социальных услуг. Там рынки низко концентрированы, так же как и в торговле. Но эти рынки очень тесно связаны с деятельностью государственных органов. И они постоянно находятся в состоянии угрозы издания какого-нибудь нормативно-правового акта, который может повлечь за собой перераспределение на этом рынке, передел этого рынка. Постоянно бывают какие-то случаи, которые мы трактуем как ошибки. Так, иногда государственные органы выпускают такие нормативно-правовые акты, которые в результате ограничивают конкуренцию на этом рынке. Нашими главными «клиентами», за которыми мы постоянно наблюдаем и в отношении которых ФАС постоянно возбуждает дела, связанные с нарушением антимонопольного законодательства, являются различные министерства и ведомства. В основном применяем ст. 15 Закона «О защите конкуренции», которая гласит, что государству, государственным органам, внебюджетным фондам, Центральному банку РФ, а также прочим организациям запрещается принимать акты, которые ограничивают конкуренцию на этих рынках. Например, государственные органы какие-то функции, связанные с контролем и надзором, которые только они должны осуществлять, могут передать НИИ, ГУПам, которых существует великое множество. ФАС постоянно контролирует эту ситуацию, чтобы какой-нибудь ГУП не получил права контроля и надзора на том рынке, на котором он сам и функционирует. Сейчас таких случаев с каждым годом все меньше и меньше – и это результат постоянного контроля. Последний был, когда проводили большую проверку Росздрава России. Там такие функции были переданы подведомственным институтам, но Росздрав после нашего представления исправил положение вещей.

Другой очень важный вопрос связан с медицинской промышленностью, в частности с аптеками. Дело в том, что аптеки, аптечные услуги – это услуги по продаже лекарственных средств и препаратов. Это в чистом виде розничная торговля. Только она в определенной своей части регулируется Правительством, потому что есть так называемый перечень жизненно важных необходимых лекарственных средств для населения. Цены на препараты из него подлежат регистрации, поэтому там есть определенное государственное регулирование. Сейчас также идет консолидация на аптечном рынке. Есть тревожащие факты, связанные с тем, что многие ГУПы, которые раньше производили и продавали необходимые людям хорошие и дешевые лекарства, проданы. На их место пришли новые аптечные сети: «36,6», «Ригла» например. Посещая их, сразу и не поймешь: то ли это аптека, то ли магазин бытовой химии, — упор сделан на всякие шампуни, гели и прочее. Людям же нужны такие лекарства, как аспирин и т.д. ФАС уже сейчас предупреждает: как только вы достигнете нормы доминирования, которая пока составляет 35 процентов на локальном рынке, географическими границами которого являются границы муниципальных образований, то сразу же получите от нас достаточно жесткие «поведенческие условия», предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, которые в том числе будут предусматривать сохранение производства такого-то типа лекарственных препаратов. Когда фирмы покупают аптеку, они, естественно, делают там все красиво, но убирают низкобюджетные и малодоходные препараты. Пенсионеры вынуждены ехать на другой конец города, для того чтобы приобрести необходимые недорогие лекарства. Такие ситуации ФАС отслеживает.

Предстоит большая работа, связанная с изучением медицинской промышленности. Необходимо понять, какие заводы что выпускают, что сохранилось, в каких пределах изменились доли на рынке, какие субстанции у нас ввозятся и в каком объеме, в каком не ввозятся и как в связи с этим изменились доли производства на заводах. Стоит пересмотреть практику по внесению этих предприятий в Реестр хозсубъектов, занимающих доминирующее положение. Если они были внесены в Реестр и им были выданы «поведенческие условия» — посмотреть, как они выполняются. С момента внесения их в Реестр никто не занимался такой проверкой. Хотим сейчас заново произвести ревизию, потому что те предприятия, которые не выполняют эти условия, будут наказаны. Посмотрим итоги консолидации. Некоторые из фармацевтических холдингов сейчас прошли ЭПИО. Изучим все вопросы, связанные с владением фармацевтическими заводами, потому что для ФАС очень важно прописать схему владения этими холдингами, чтобы понять ситуацию с конкуренцией на этих рынках, выявить, кто является реальными владельцами таких заводов. Такая информация очень важна, поскольку если они неизвестны ФАС, то нельзя сделать правильный вывод по группе лиц. Соответственно, если нельзя сделать такого заключения, то нельзя понять – те или иные приобретения приведут к ограничению конкуренции или нет?

Рынок поделился на две части. Часть рынка ждёт, насколько нас хватит. Часть рынка пошла на сотрудничество, они раскрывают и бенефициаров, и схемы владения, говорят о своих производственных планах и планах по слияниям и поглощениям. Мы сотрудничаем со вторыми, а первым разослали запросы — смотрим, кто ответит. По тем, кто не ответил, будем возбуждать административные производства. Наша задача – продемонстрировать, что Федеральная антимонопольная служба – всерьез и надолго будет заниматься социальными рынками. Раньше социальные рынки у нас и рынками-то не считались. На самом деле это чрезвычайно огромный, большой пласт, в котором сейчас крутится огромное количество средств.

ФАС также постоянно контролирует рынок социальных услуг, связанный с социальным заказом. Сейчас в нескольких регионах России приняты законы о социальном заказе. Социальные услуги переводятся из затратного механизма, который раньше финансировало государство, в механизм, скажем так, социального заказа, неких социальных грантов, которые региональные власти разыгрывают между организациями, занимающимися социальными услугами. Думаем, как эту практику обобщить, для того чтобы понять, имеет ли смысл принять закон о социальном заказе либо стоит внести поправки в Закон о госзаказе. Есть потребность государства в каких-то услугах. Например, в услуге по разносу пенсий, услуге по обслуживанию пожилых людей, пенсионеров, инвалидов, по защите женщин от насилия. Раньше государство пыталось это делать по принципу «назначить ответственных лиц». Это было неэффективно. Сейчас во многих регионах России приняты нормативно-правовые акты, которые регулируют данный вопрос. Государственные структуры выделяют на такие услуги определенную сумму денег и выбирают организацию, которая будет заниматься, допустим, защитой женщин от семейного насилия. Это важно, потому что благодаря таким действиям снижается преступность. Государству это выгодно, поэтому оно делает социальный заказ и поддерживает такие организации, а ФАС отслеживает их работу.

А по образованию ситуация складывается следующим образом. У нас рынок образования развивался уже очень давно. К сожалению, развивался он хаотично. У нас на самом деле по всем трём направлениям созданы экспертные советы. У нас создан экспертный совет по развитию конкуренции в сфере здравоохранения и социальной политики. У нас создан экспертный совет в сфере развития конкуренции в сфере розничной торговли. При ФАС есть экспертный совет в сфере образования и науки, один из самых мощных и сильных. Его существование нам очень сильно помогает, потому что туда вошли неравнодушные люди, профессионалы, для которых, собственно говоря, этот предмет деятельности является постоянным и каждодневным. Они помогают нам очень быстро войти в курс дела и понять, какие и чьи интересы преобладают на этом рынке. Основная проблема в сфере образования заключается в том, что сегодня существует очень много, скажем так, плохих негосударственных учебных заведений, лицензию на деятельность которых выдавало Министерство образования РФ и которые обладают теми же правами, что и государственные, например МГУ. Сейчас Министерство начинает издавать документы, ограничивая конкуренцию в этой сфере. Эти негосударственные заведения обращаются в ФАС с требованиями разобраться, так как в реальности негосударственные и государственные учебные заведения равны. На практике, в результате принятия определенных нормативно-правовых актов, которые издало Министерство образования, получается, что негосударственное учебное заведение, даже самое суперзамечательное, может участвовать в конкурсе, допустим, на получение государственных субсидий и средств. Но даже если оно выигрывает, то не может получить бюджетные деньги, потому что в законе об образовании, в Бюджетном кодексе есть определенные поправки, которые не позволяют этого сделать. Вот и идут к нам.

А антимонопольное законодательство универсально для всех. ФАС не может не реагировать на такие обращения. Статья 15 Закона «О защите конкуренции» запрещает какими то ни было ведомственными решениями ограничивать конкуренцию. Поэтому мы и разъясняем ведомствам: вырабатывайте четкую политику в этом направлении, мы ее поможем оценить с точки зрения антимонопольного законодательства и его применения. А то сначала насоздавали различные учебные заведения, которые являются такими же субъектами права, как и МГУ, а потом пытаетесь искусственно отделить МГУ от всех остальных. Так не получится — либо вы всех допускаете к участию в конкурсах к образовательной деятельности и соответствующим образом проводите отбор и выдачу лицензий этим образовательным учреждениям, либо не делаете тогда вообще ничего.

КонсультантПлюс: Спасибо Вам за интереснейшее и содержательное интервью.

Интервью с А.Б.Кашеваровым и Т.В. Нижегородцевым провела специальный корреспондент, редактор сайта КонсультантПлюс Н.А. Лашкина.
Фото — Т.М. Тверецкий.

Источники:

http://moluch.ru/archive/66/10948/
http://www.cls.ru/rus/press-centr/publikacii/antimonopolnye-riski-distribyutorskih-soglasheniy/
http://www.consultant.ru/law/interview/kashevarov/

Договор с точки зрения антимонопольного законодательства

Библиографическое описание:

Похожие статьи

Картельные сговоры в РФ | Статья в журнале «Молодой ученый»

Развитие антимонопольного законодательства в Российской.

Проблемы доказывания нарушений антимонопольного.

Особенности антимонопольного контроля за соглашениями.

Возмещение антимонопольных убытков в Германии и России

Основные характеристики антимонопольной политики в России

Антимонопольное законодательство | Статья в журнале.

Комплаенс — институт стимулирования или контроля?

Картельный сговор: новый взгляд на старую проблему

Публикации

Антимонопольные риски дистрибьюторских соглашений

Корпоративный юрист, № 9, Сентябрь 2012

Юрия Борисова, Юрист Capital Legal Services