Банковские проблемы с точки зрения права

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Банковское право, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

• Москва, Московская область
  +7 (499) 703-47-96
• Санкт-Петербург, Ленинградская область
  +7 (812) 309-56-72
• Федеральный номер
  8 (800) 555-67-55 доб. 141

Звонки бесплатны.
Работаем без выходных

Автор: Светлана Трошина

Проблемы банковского права

Problems of Banking Law

Светлана Трошина, кандидат юридических наук

Данная статья о нарушении банками норм Гражданского кодекса Российской Федерации и Центробанка Российской Федерации, касающихся договоров банковского вклада и банковского счета, правил зачисления денежных средств, поступивших от третьих лиц на лицевые счета владельцев банковских карт, а также осуществления контроля банковских операций, совершенных в предыдущем дне.

Annotation
The article deals with violation of norms of the civil Code of Russian Federation and the Central Bank of Russian Federation, as well as other issues connected with bank deposits, bank accounts, rules of funds deposit, control of banking activities.

В настоящее время сложилась повсеместная практика зачисления работодателем заработной платы сотрудников на банковские счета на основании гражданско-правового договора, заключенного работодателем с банком. В подобного рода договоры сторонами заведомо включаются положения, исключающие ответственность банка перед владельцами счета за незачисление перечисленной работодателем заработной платы. В связи с этим возникают практические вопросы:

Правомочен ли банк исключать свою ответственность перед потребителем за несвоевременное зачисление (незачисление) денежных средств.

Вправе ли применить банк п. 2 ст. 422, пп. 1, 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о диспозитивности условия исключения ответственности банка за незачисление денег на счет вкладчика по соглашению сторон гражданско-правового договора.

По мнению Л. Ефремовой, банковский счет выполняет как функцию бухгалтерского учета, так и функцию количественного учета прав требований вкладчика к банку о совершении безналичных расчетов и выдаче наличных денег .

Банком нарушены требования ч. 2 ст. 400 Гражданского кодекса Российской Федерации при исключении в договоре собственной ответственности, установленной законом. В п. 14 постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 29 июля 1997 года сказано, что условия договора, ущемляющие права потребителей, по сравнению с правилами, предусмотренными законом, признаются недействительными (п. 2 ст. 400 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 16 Федерального закона «О защите прав потребителей» ). В п. 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Ссуда Российской Федерации № 6/8 от 01 июля 1996 года сказано, когда договор присоединения заключен гражданином, то соглашение об ограничении или исключении ответственности коммерческой организации ничтожно. Постановление Пленума Верховного Ссуда Российской Федерации № 7 от 29 июля 1997 года и приказ МАП № 160 устанавливают гарантии, предусмотренные для потребителей, которые заключили с банками договоры банковского вклада и договоры банковского счета физического лица для собственных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью.

Ответственность банка перед потребителем установлена ч. 4 ст. 840, 856, 866 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере ставки рефинансирования, предусмотренной ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, и носит императивный характер в соответствии с п. 1 ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку условие договора предписано законом.

2. Установлена ли обязанность банка вести контроль соответствия счета и имени клиента.
Правомерно ли зачисление денег на чужой счет, если в первичном документе (реестр по зарплате к сводному платежному поручению) номер счета и имя клиента не совпадают.

В соответствии с п. 1.1.15 положения Центрального Банка Российской Федерации № 222-П «перечисление юридическим лицом денежных средств в пользу нескольких физических лиц, являющихся клиентами одного банка, осуществляется платежным поручением общей суммой с использованием реестра. Реестр должен содержать реквизиты банка, Ф. И. О., реквизиты счетов физических лиц, суммы, подлежащие зачислению на счет физических лиц… Передача реестра в банк получателя должна осуществляться в срок, обеспечивающий зачисление денежных средств по платежному поручению на счет физического лица (счет по вкладу, счета для расчетов с использованием банковских карт) отдельными суммами не позднее дня, следующего за днем поступления расчетных документов». Следовательно, зачисление на счет производится только после установления оператором соответствия имени и счета клиента.

В соответствии с п. 2.1 раздела 2 части 3 главы А положения Центрального Банка Российской Федерации 302-П «документом аналитического учета является лицевой счет, при этом номер лицевого счета должен однозначно определяться его принадлежностью конкретному клиенту и целевому назначению» (аналогично п. 2.1 раздела 2 части 3 205-П). На практике в реестре по зарплате Ф. И. О, зарплата, табельный номер указываются работодателем одного работника, а номер счета по вкладу указан другого сотрудника, с которым ранее прекращены трудовые отношения. Хотя номер лицевого счета должен определяться принадлежностью конкретному клиенту.

В соответствии с п. 3.1 раздела 3 части 3 главы А положения Центрального Банка Российской Федерации 302-П «все бухгалтерские операции, совершенные в предыдущем дне, в течение следующего дня должны быть полностью проверены на основании первичных документов, записей в лицевых счетах, в других регистрах бухгалтерского учета. По лицевым счетам проверяется, все ли записи подтверждены соответствующими документами, правильно ли перенесены в лицевые счета соответствующие реквизиты и суммы, правильность оформления документов, послуживших основанием отражения операций по счетам» (аналогично п. 3.1 205-П). Правильность перенесения денежных сумм в лицевые счета и правильность оформления первичных документов банком должна проверяться.

В соответствии с п. 2.1 части 2 положения Центрального Банка Российской Федерации № 2-П «к сводному платежному поручению прилагается опись и расчетные документы», на основании п. 1.9 части 2 положения Центрального Банка Российской Федерации 2-П «зачисление денежных средств клиенту производится только при полном совпадении реквизитов , указанных в выписке корреспондентского счета с приложенными расчетными документами , с реквизитами соответствующего расчетного документа, являющегося основанием для осуществления операций ».

В соответствии с п. 3.2 раздела 3 части 3 главы А положения Центрального Банка Российской Федерации 302-П «производится контроль за перечислением и зачислением средств в точном соответствии с реквизитами, указанными в расчетных документах, принятых к исполнению» (аналогично п. 3.2 205-П). Банком должен производиться контроль за перечислением и зачислением денежных средств на счет клиента.

Принимая во внимание пп. 4.1—4.10, пп. 6.1—6.6, пп. 7.1—7.4 положения Центрального Банка Российской Федерации 20-П, «пакет ЭПД, состоящий из платежного поручения и реестра… проходит контроль подлинности ЭПД, контроль правильности составления ЭПД и логический контроль. ЭПД, не прошедшие контрольные мероприятия, возвращаются отправителю с указанием причины возврата. После зачисления денежных средств на счет клиента банка производится выверка исполненных ЭПД». В соответствии с п. 4.10 положения Центрального Банка Российской Федерации 20-П «при обнаружении ошибок при проведении логического контроля ЭД возвращаются отправителю с извещением об отказе в приеме и указанием причины отказа». При обнаружении банком ошибки в номере счета вкладчика, указанного в первичном документе, первичный документ должен быть возвращен отправителю.

В соответствии с п. 2.21 и 3.4 части 1 положения Центрального Банка Российской Федерации № 2-П «на оборотной стороне делается отметка о причине возврата, а отметка о приеме платежного поручения на лицевой стороне перечеркивается», «ЭПД, не прошедшие контроль, возвращаются с отметкой о возврате». При возврате первичного документа делается отметка о причине возврата.

3. Правомочен ли банк не начислять проценты по договору банковского вклада своим распоряжением, устанавливая 0 % для вкладчиков.

Статьей 36 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» , ст. 834, 837—839 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена императивная обязанность банка начислять проценты по вкладу, поскольку в соответствии со ст. 807—809 Гражданского кодекса Российской Федерации деньги находятся у банка в возмездном займе. В соответствии со ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации банк не вправе в одностороннем порядке изменять условия гражданско-правового договора, заключенного с потребителем. За неначисление процентов по вкладу наступает ответственность банка, предусмотренная ч. 4 ст. 840, ч. 1 ст. 809, ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере ставки рефинансирования.

4. Правомерно ли требование банком с вкладчиков оплаты услуг за предоставление информации с собственного счета вкладчика о сумме вклада и движению денежных средств по вкладу.

Статьями 14, 18, 20, 21 Федерального закона «О персональных данных» предусмотрена обязанность оператора и право владельца персональных данных бесплатно получать сведения о собственных персональных данных. Ст. 3, 5, 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» не предусматривают возмездность представления вкладчикам собственных персональных данных.

5. Не является ли:

а) заключение банком гражданско-правовых договоров об исключении собственной ответственности за незачисление денежных средств на счет вкладчиков;

в) неначисление и непричисление процентов по вкладу;

с) установление для физических лиц по договору банковского вклада обязанности подавать в письменном виде в месячный срок со дня начисления процентов по вкладу претензии по остатку на лицевом счете, а в противном случае остаток считается подтвержденным, — нарушением Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и созданием благоприятных условий для легализации хищения денежных средств вкладчиков.

Компетентные органы государственной власти не представляют на запросы граждан официальных разъяснений по поставленным вопросам.
Высокой договаривающейся стороной грубо нарушена ст. 17 Всеобщей декларации прав человека : «п. 1. Каждый человек имеет право владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими» и «п. 2. Никто не должен быть произвольно лишен своего имущества».

Нарушена ст. 2 Международного пакта о гражданских и политических правах : «п. 1. Каждое участвующее в настоящем Пакте государство обязуется уважать и обеспечивать всем находящимся в пределах его территории и под его юрисдикцией лицам права, признаваемые в настоящем Пакте, без какого бы то ни было различия».

Кроме того, Высокая договаривающаяся сторона грубо нарушила собственные обязанности, предусмотренные п. 3 Международного пакта: «каждое участвующее в настоящем Пакте государство обязуется:

a) обеспечить любому лицу, права и свободы которого, признаваемые в настоящем Пакте, нарушены, эффективное средство правовой защиты, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве».

Высокой договаривающейся стороной нарушен п. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека: «п. 2. При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе».

Таким образом, Высокая договаривающаяся сторона необоснованно ограничивает вкладчиков кредитных банковских организаций в осуществлении права собственности на денежные средства по вкладам в банк.

Высокая договаривающаяся сторона грубо нарушает принятые на себя обязательства по соблюдению общепринятых международных норм, в частности Декларации об основных принципах правосудия для жертв преступлений и злоупотреблений властью . Не соблюдается раздел В названого международно-правового акта. Владельцы банковских счетов, претерпевшие экономические злоупотребления со стороны сотрудников банка, автоматически получают статус «жертвы злоупотребления властью».

В соответствии с п. 18 Декларации под термином «жертвы» понимаются лица, которым индивидуально или коллективно был причинен вред, включая телесные повреждения или моральный ущерб, эмоциональные страдания, материальный ущерб или существенное ущемление основных прав этих лиц в результате действия или бездействия, еще не представляющего собой нарушения национальных уголовных законов, но являющегося нарушением международно признанных норм, касающихся прав человека.

В соответствии с п. 19 Декларации государствам следует рассматривать вопрос о включении в национальные законы норм, запрещающих злоупотребление властью и предусматривающих средства защиты для жертв таких злоупотреблений. В число таких средств следует в частности включить право на реституцию и (или) компенсацию и необходимую материальную, медицинскую, психологическую и социальную помощь и поддержку.

В соответствии с п. 21 Декларации государствам следует периодически пересматривать существующие законы и практику для обеспечения способности реагировать на изменяющиеся условия, в случае необходимости принимать и вводить в действие законодательные положения, запрещающие деяния, представляющие собой серьезные виды злоупотреблений политической или экономической властью, и содействующие мерам и механизмам предотвращения таких действий, а также развивать и широко обеспечивать соответствующие права и средства правовой защиты для жертв таких деяний.

Жалобы вкладчиков органами ведомственного контроля оставляются без правового реагирования. Контрольно-надзорные мероприятия в отношении банков-правонарушителей Главным управлением ЦБ РФ по субъекту Российской Федерации не производятся, ссылаясь лишь только на положения ст. 56 Федерального закона «О центральном банке РФ» , ст. 21 ФЗ «О банках и банковской деятельности», ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Имеются иные нормативные акты, обязывающие Главное управление ЦБ РФ по субъекту Российской Федерации проводить проверки кредитных организаций (кредитные организации подразделяются на банки и небанковские кредитные организации).

Главное управление ЦБ РФ по субъекту Российской Федерации неправомерным отказом в проведении контрольно-проверочных мероприятий нарушает п. 5 Положения ЦБ РФ от 16 декабря 2003 года № 242-П «Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах» (с последующими изменениями) .

Главное управление ЦБ РФ по субъекту Российской Федерации должно контролировать состояние системы внутреннего контроля банков путем истребования дополнительной информации к справке о внутреннем контроле в кредитной организации (п. 5.1 Положения). Кроме того, в соответствии с п. 5.2 Положения Главное управление ЦБ РФ по субъекту Российской Федерации должно производить проверки как систем внутреннего контроля, так и отдельных операций (процедур) на предмет получения подтверждения достоверности, полноты, объективности системы учета и отчетности, сбора, обработки и хранения сведений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 19 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» в случае нарушения федеральных законов, нормативных актов и предписаний ЦБ РФ, установленных им обязательных нормативов, непредоставления информации, предоставления неполной или недостоверной информации… а также совершения действий, создающих реальную угрозу интересам вкладчиков… ЦБ РФ имеет право в порядке надзора применять к кредитным организациям меры, установленные Федеральным законом «О центральном банке Российской Федерации».

В соответствии с ч. 1 ст. 74 Федерального закона «О центральном банке Российской Федерации» в случае нарушения кредитной организацией законов, издаваемых в соответствии с ними нормативных актов и предписаний Банка России, непредоставления информации, предоставления неполной или недостоверной информации Банк России требует от кредитной организации устранения выявленных нарушений, взыскивает штраф в размере до 0,1 процента минимального размера уставного капитала либо ограничивает проведение кредитной организацией отдельных операций на срок до 6 месяцев (ч. 2 ст. 74 — штраф в размере до 1 процента). Поэтому представляется ошибочным мнение В. Кукушкина о том, что специфика банковской деятельности не требует распространения на ее правовое регулирование общих правил об обработке персональных данных .

Действия кредитных организаций (банковских и небанковских) представляют реальную угрозу интересам вкладчиков.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 74 Федерального закона «О центральном банке Российской Федерации» Центральный банк России вправе постановить предписание об устранении нарушений законодательства банком в отношении вкладчиков.

Настало время добросовестно исполнять действующее законодательство и разработать действенный механизм правовой защиты вкладчиков от экономических злоупотреблений должностных лиц кредитных банковских организаций путем установления выездных и камеральных контрольных проверок Центральным Банком Российской Федерации и Главными управлениями Центрального Банка Российской Федерации по субъектам Российской Федерации по жалобам вкладчиков. Мерами оперативного правового реагирования должны быть предписания об устранении нарушения прав вкладчиков, в соответствии с которыми в установленный контролирующим органом месячный срок банком-правонарушителем должен быть представлен обязательный ответ контролирующему органу по принятым мерам. При этом контролирующий орган должен обязательно накладывать реальную меру ответственности на банк в виде штрафной ответственности банка за нарушение прав вкладчиков. К злостным же нарушителям необходимо применять радикальные меры, предусмотренные законодательством об ограничении до полугода права на проведение некоторых операций. Все эти меры, предусмотренные действующим законодательством, применяются в порядке административного реагирования на жалобы потребителей. В качестве крайней меры необходимо возбуждать производство о лишении лицензии на право осуществления банковской деятельности и проведения банковских операций.

Защита прав потребителей в сфере предоставления банковских услуг — это точное и строгое соблюдение действующего законодательства.

Л. Ефимова. Проблемы применения законодательства об исполнительном производстве при обращении взыскания на банковские счета // Хозяйство и право. 2011. № 8 (415). С. 50—54.

В. Кукушкин. Проблемы применения законодательства о персональных данных в банковской деятельности // Хозяйство и право. 2011. № 4 (411). С. 79—85.
Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 № 51-ФЗ (с изменениями и дополнениями) // http://www.consultant.ru/popular/ .

Федеральный закон от 02 февраля 1992г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (с изменениями и дополнениями) //http://ozpp.ru/laws/zpp.php.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // http://base.consultant.ru/cons/ .

Разъяснение «О некоторых вопросах, связанных с применением Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» в редакции Федерального закона от 9 января 1996 г. № 2-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях», утв. приказом МАП от 20 мая 1998 г. № 160 (в редакции приказа МАП РФ от 11 марта 1999 г. № 7) // www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_22855/.

Положение Центрального Банка Российской Федерации от 1.апреля 2003 г. № 222-П «Положение о порядке безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями) // http://mvf.klerk.ru/zakon/cbr222p.htm .

Положение Центрального банка Российской Федерации от 26 марта 2007 г. № 302-П «О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями) // http://base.garant.ru/587112/.

Положение Центрального Банка Российской Федерации от 03 октября 2002 г. № 2-П «Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями) // http://mvf.klerk.ru/zakon/cbr2p.htm .

Федеральный закон РФ от 02 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (с изменениями и дополнениями) // http://www.consultant.ru/popular/bank/46_4.html .

Федеральный закон от 29 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» (с изменениями и дополнениями) // http://www.rg.ru/2006/07/29/personaljnye-dannye-dok.html .

Федеральный закон от 27 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (с изменениями и дополнениями) // http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=102948 .

Всеобщая декларация прав человека. Принята резолюцией 217 А (III) Генеральной ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 г. // http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/declhr.shtml .

Международный пакт о гражданских и политических правах. Принят резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной ассамблеи от 16 декабря 1966 г. // http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pactpol.shtml .

Декларация об основных принципах правосудия для жертв преступлений и злоупотреблений властью. Принята резолюцией 40/34 Генеральной ассамблеи от 29 ноября 1985 г. // http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/power.shtml .

Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О центральном банке РФ» (с изменениями и дополнениями) // http://www.cbr.ru/today/status_functions/law_cb.pdf .

Положение ЦБ РФ от 16 декабря 2003 г. № 242-П «Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах» (с изменениями и дополнениями) // http://www.iia-ru.ru/inner_auditor/legislation/character_242_p/ .

Контактная информация об авторе: Светлана Михайловна Трошина, кандидат юридических наук, доцент кафедры «Интерпол» Уральского федерального университета имени первого президента России Б. Н. Ельцина; e- mail troshina- svetlana63@ mail. ru.

Svetlana Troshina., Doctor of Law, Associate Professor of Department Interpol, Ural Federal University named after the first president of Russia B. N. Yeltzin.

Некоторые проблемы совершенствования категории «банковская операция» в российском праве

Ефимова Людмила Георгиевна, доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского (хозяйственного) права Московской государственной юридической академии.

Одним из основополагающих категорий банковского права является понятие «банковская операция». Оно расшифровывается в ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности» (в ред. от 8 апреля 2008 г.; далее — Закон о банках). К банковским операциям относятся: привлечение вкладов, размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет, открытие и ведение банковских счетов, осуществление расчетов, инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание клиентуры, купля-продажа иностранной валюты, привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, выдача банковских гарантий, осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

Обращает на себя внимание, что эта же статья Закона о банках противопоставляет термин «банковская операция» понятию «сделки, осуществляемые кредитной организацией». К числу последних относятся: выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме, доверительное управление денежными средствами и иным имуществом, операции с драгоценными металлами и камнями, предоставление в аренду клиентуре специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей, лизинговые операции, оказание консультационных и информационных услуг. Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Простое сопоставление первой и третьей части ст. 5 Закона о банках позволяет сделать вывод, что к числу банковских операций и к числу других сделок кредитной организации отнесены поименованные гражданско-правовые договоры. Такая классификация сделок, заключаемых кредитной организацией, не составляет особенности современного Закона о банках, она была известна законодательству достаточно давно. В связи с этим в отечественной правовой литературе и раньше, и сейчас широко обсуждается проблема соотношения понятий «банковская сделка» и «банковская операция». В свое время М.М. Агарков указывал на три особенности банковских операций, отличающих их от других сделок: во-первых, распространение на банковские операции действия банковской тайны; во-вторых, наличие специального источника права; в-третьих, специальные процессуальные правила (изъятие споров с участием банков из подсудности арбитражных комиссий, возможность осуществлять права не в общеисковом порядке, а путем поручения судебного приказа или исполнительной надписи) . Из приведенных им отличий в настоящее время сохранили свое значение только два первых. Действующее процессуальное законодательство не содержит специальных правил рассмотрения споров с участием банков.

См.: Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 50 — 51, 155 — 156.

Соглашаясь в целом с высказанной М.М. Агарковым точкой зрения, необходимо указать на еще две особенности банковских операций, вытекающие из современного российского законодательства, которые отличают их от других банковских сделок. Во-первых, осуществление банковских операций монопольно закреплено законодателем только за кредитными организациями, и, во-вторых, для выполнения банковских операций кредитная организация должна иметь соответствующую лицензию Банка России. Все остальные сделки кредитные организации вправе осуществлять без лицензии Банка России. Понятие «банковская операция» используется законодателем также для разграничения кредитных и некредитных организаций, для определения категории «банк» в российском банковском праве (ст. 1 Закона о банках).

Со времени принятия Закона о банках прошло почти 18 лет. За это время в него было внесено большое количество изменений, изменились также сами общественные отношения в банковском секторе экономики, появились новые проблемы правового регулирования.

В настоящее время в экономическом обороте проявилась тенденция к «размыванию» определенной выше категории «банковская операция» и преодолению банковского монополизма.

Это происходит двумя способами: во-первых, путем расширения круга лиц, имеющих законное право на осуществление банковских операций, во-вторых, путем появления значительного количества разнообразных юридических лиц, которые не располагают статусом кредитной организации, но de facto занимаются банковскими операциями. Лица, осуществляющие банковские операции на законном основании, получили такое право в специальном законодательстве. Другие таким правом не располагают, но продолжают осуществлять банковскую деятельность, несмотря на уголовную ответственность, которая может быть применена (ст. 171 УК РФ). Все организации, которые так или иначе занимаются банковскими операциями, мы будем называть неформальными кредитными организациями. Они составляют большую группу разнородных юридических лиц, которые на постоянной профессиональной основе занимаются любыми банковскими операциями, но по разным причинам не входят в банковскую систему. В эту категорию попадают неформальные кредитные организации двух видов: 1) занимающиеся предоставлением кредитов (займов); 2) организации, которые осуществляют другие банковские операции, главным образом безналичные расчеты.

Первая группа неформальных кредитных организаций осуществляет свою деятельность в секторе микрофинансирования. Эти кредитные организации специализируются на предоставлении займов и иных финансовых услуг незначительного размера определенным целевым группам клиентов (главным образом малым предприятиям и предпринимателям без образования юридического лица) . Исключительно важным различием между микрофинансированием и «формальным» финансированием является то, что первое обслуживает клиентов без учета прошлых результатов хозяйственной деятельности (начинающие), без досье заемщика и без зарегистрированного обеспечения. Все организации, работающие в рассматриваемой области деятельности (кроме банков и других «формальных» кредитных организаций), можно условно разделить на три группы в зависимости от типа их организации: а) кредитные потребительские кооперативы; б) государственные и муниципальные фонды; в) частные микрофинансовые организации.

См.: Емелин А.В., Иванов О.М., Мамута М.В., Маркварт Э. Предоставление и рефинансирование кредитов для малого и среднего бизнеса: текущее состояние, проблемы и пути решения. Аналитический доклад // Кредитование малого бизнеса в России и Германии. Материалы совместного российско-германского проекта. М.: OST-EURO, 2005. С. 27.

На практике кредитные потребительские кооперативы существуют в нескольких видах. Кредитные потребительские кооперативы граждан создаются и действуют на основании ст. 116 ГК РФ и Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 117-ФЗ «О кредитных потребительских кооперативах граждан» (в ред. от 3 ноября 2006 г.; далее — Закон о кредитных кооперативах граждан). Деятельность сельскохозяйственных потребительских кредитных кооперативов основывается на ст. 116 ГК РФ и Федеральном законе от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» (в ред. от 26 июня 2007 г.; далее — Закон о сельскохозяйственной кооперации). Эти кооперативы являются некоммерческими организациями и создаются в организационно-правовой форме потребительских кооперативов. Они предоставляют своим членам заемные средства на основании конструкции договора займа.

СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3420.
СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870.

Частные микрофинансовые организации на практике создаются в разных организационно-правовых формах. В большинстве случаев эти организации были созданы как некоммерческие организации. Так, в октябре 1998 г. была основана Женская микрофинансовая сеть в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства. В настоящее время указанное некоммерческое партнерство учредило небанковскую депозитно-кредитную организацию с аналогичным названием. Среди частных микрофинансовых организаций может быть специально выделена группа коммерческих организаций, созданных в форме различных хозяйственных обществ, основной целью деятельности которых является систематическое предоставление займов населению. Иногда такие организации предоставляют не только займы, но оказывают и другие услуги, например, обязуются приобрести в собственность указанные гражданином (арендатором) товары у определенного продавца с целью предоставления их гражданину за плату во временное владение и пользование.

На практике указанный вид микрофинансовых организаций образуется как банками, так и не банками. Довольно часто их создают банки совместно с клиентами — некредитными организациями. Совершенно очевидно, что такая деятельность осуществляется без лицензии Банка России, без соблюдения экономических нормативов и других пруденциальных правил, установленных для кредитных организаций, а зачастую — без обеспечения. Необязательность резервирования снижает операционные издержки и бумажную волокиту, которая обычно не нравится клиентуре, но повышает все банковские риски. Учитывая, что такие займы чаще всего предоставляются лицам, которые не интересны обычным банкам, микрофинансовые заимодавцы устанавливают на свои услуги очень высокие проценты. Довольно часто банки используют рассматриваемые микрофинансовые организации для обхода пруденциальных требований Банка России и получения дополнительной прибыли. В этом случае кредитование происходит в два этапа. Во-первых, банки предоставляют своим микрофинансовым организациям крупные кредиты, выполняя все требования Банка России, во-вторых, микрофинансовые организации, получившие банковские деньги, выдают их мелкими займами, не соблюдая никаких пруденциальных правил. Очевидная попытка обхода закона породила мнение о притворности заключаемых ими договоров займа (ст. 170 ГК РФ). Соответственно на практике возник спор относительно законности таких операций.

Для обоснования совершенно противоположных правовых позиций существуют объективные условия. Во-первых, законодательство не содержит четких критериев для разграничения кредитного договора и договора денежного займа за исключением субъектного состава, что несущественно. Между тем деятельность по предоставлению кредитов может осуществляться только на основании лицензии и под контролем Банка России, а деятельность по предоставлению займов таким ограничениям формально не подвергается. Во-вторых, существует мнение Высшего Арбитражного Суда РФ о разграничении кредитного договора и договора займа, которое изложено в п. 4 информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» . ВАС РФ полагает, что деятельность по передаче заимодавцем заемщику своих свободных денежных средств с обязательством последнего возвратить эту сумму и выплатить проценты не запрещена законом и не требует лицензирования, если она не носит систематического характера. В-третьих, имеется совершенно противоположное мнение Банка России. Оно отражено в его письме от 2 февраля 2005 г. N 06-33-2/482, которое было получено в ответ на запрос Ассоциации российских банков от 24 сентября 2004 г. N А-02/1Е. Банк России указал, что законодательство Российской Федерации не относит деятельность по предоставлению займов исключительно к банковской и не ограничивает состав субъектов договора займа. Данный вид деятельности регулируется ст. ст. 807 — 818 ГК РФ. На основании изложенного Банк России сделал вывод, что организации, не являющиеся кредитными, вправе осуществлять указанную деятельность без банковской лицензии.

Вестник ВАС РФ. 1994. N 10.

Представляется, однако, что данный вывод носит преждевременный характер. Юридическое лицо — небанковская организация не может размещать в качестве займов привлеченные средства. Это право монопольно принадлежит только банку в соответствии со ст. 1 Закона о банках. Аналогично, не могут быть использованы привлеченные средства (по сути — вклады) для приобретения товаров с целью последующей передачи в аренду.

Если небанковская организация собирается систематически предоставлять займы и заниматься предоставлением товаров народного потребления в аренду, то для этого случая в законодательстве прямого запрета нет. Однако систематическое осуществление деятельности по предоставлению займов за счет собственных средств может вызывать постоянные нарекания со стороны различных контролирующих органов, учитывая, что разница между кредитным договором и договором займа несущественна, а экономическая природа того и другого договора одинакова. Кроме того, указанное выше отрицательное мнение ВАС РФ по рассматриваемому вопросу, изложенное в п. 4 информационного письма ВАС РФ от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555, следует учитывать на практике.

Для окончательного решения указанного вопроса в настоящее время проводится работа по разработке законопроекта «О микрофинансовых организациях».

Организаций, которые осуществляют иные банковские операции, не так много. Указанные организации выполняют главным образом безналичные расчеты. Их можно условно разделить на две группы в зависимости от наличия или отсутствия правового основания для их деятельности.

Первую группу составляют организации, которые выполняют отдельные банковские операции на основании специального законодательства об их деятельности. Так, организации почтовой связи вправе осуществлять почтовые переводы денежных средств на основании ст. 2 Федерального закона от 17 июля 1999 г. N 176-ФЗ «О почтовой связи» (в ред. от 14 июля 2008 г.). В соответствии со ст. ст. 161 и 166.1 Бюджетного кодекса РФ Федеральное казначейство открывает и ведет лицевые счета главных распорядителей, распорядителей и получателей средств федерального бюджета, в том числе лицевые счета бюджетных учреждений, а также по поручению высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации (местной администрации) в соответствии с заключенным соглашением — лицевые счета главных распорядителей, распорядителей и получателей средств бюджетов субъектов Российской Федерации (местных бюджетов).

СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3697.

Вторую группу составляют организации, которые не имеют правового основания для осуществления расчетных банковских операций. В настоящее время широкое распространение получила практика осуществления платежей по поручению населения в пользу третьих лиц организациями, не являющимися кредитными и не имеющими лицензии Банка России. Примером данной операции является прием торговыми организациями и индивидуальными предпринимателями платежей физических лиц в пользу операторов мобильной связи, а в ряде регионов и коммунальных платежей. В ответ на требования правоохранительных органов о прекращении незаконной банковской деятельности платежные организации пытаются следующим образом обосновать законный характер своей деятельности. Они утверждают, что собирают платежи от клиентов коммерческих организаций на основании заключенных с ними агентских договоров. Эта деятельность не рассматривается ими как банковский перевод средств. Представляется, что такое мнение не является обоснованным.

В целом банковские расчетные операции могут быть определены как действия, направленные на получение или передачу денежных средств в интересах клиента. При этом в качестве юридической формы таких действий может быть использована практически любая гражданско-правовая конструкция посреднического характера (договор поручения, договор комиссии, агентский договор). Эта точка зрения неоднократно высказывалась в российской и советской юридической литературе . Аналогичная позиция отражена и в зарубежном законодательстве. Так, в соответствии с п. «a» ст. 4A-206 Единообразного торгового кодекса США банк, выполняющий платежное поручение клиента, считается его агентом или субагентом. В связи с изложенным нет оснований противопоставлять банковские расчетные операции агентскому договору, который на практике заключается небанковскими организациями для осуществления деятельности по приему платежей в пользу различных организаций, в том числе крупных операторов мобильной связи.

Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. С. 504; Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М.: БЕК, 1994. С. 140; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 704; Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 163; Ландкоф С.Н. Чек и жироприказ. Харьков, 1931. С. 25.

Лица, желающие переслать денежные средства, могут использовать различные способы. Они могут воспользоваться услугами банков, специализированных операторов денежных переводов (Вестерн Юнион, организации связи) или неформальных операторов, включая индивидуальных предпринимателей, торговцев, магазины для представителей определенных этнических групп, туристические агентства, бензозаправочные станции, а также компании автобусного транспорта и курьерские службы. Независимо от того, является ли данный вид деятельности основным или вспомогательным и известны ли операторы переводов денег властям или нет, они все выполняют одинаковую услугу: принимают денежные средства от населения в одном месте с обязательством выплатить эти средства в другом месте . Следовательно, указанные действия подпадают под определение перевода средств независимо от того, каким посредником они осуществляются.

Документ Международного валютного фонда. Служебная записка SM/05/64. 18 февраля 2005 г. С. 10.

Деятельность неформальных операторов перевода средств в Российской Федерации представляет в настоящее время серьезную проблему.

Переводы средств без открытия счета, выполняемые некредитными организациями, оказываются вне какого-либо государственного надзора и вне законодательства, обеспечивающего финансовую и валютную безопасность государства, вне мероприятий по борьбе с легализацией доходов, полученных преступным путем. Неформальные операторы перевода денег могут стать объектом использования преступниками или террористами. Риск отмывания денег и финансирования терроризма повышается в случае больших объемов международных расчетов, происходящих вне банковской системы, в отношении которых контрольные органы не имеют полного представления. Рассматриваемые переводы средств создают благоприятные условия для обхода любых существующих методов контроля за бегством капиталов из страны, уклонением от уплаты налогов и занятием контрабандой. Большие потоки денежных переводов в зарубежных странах осложняли эффективное проведение денежной политики и искажали информацию, на которой базируются принципы макроэкономической политики .

Проблема, возникшая в России, известна и другим странам. Для многих из них потоки денежных переводов, осуществляемые в том числе через неформальных операторов переводов денег, являются важным и стабильным финансовым источником, поступающим от мигрантов, работающих за границей. По оценкам специалистов, официально зарегистрированные переводы денег, полученные развивающимися странами в 2004 г., превысили 93 млрд. долл. США . Для снижения рисков отмывания денег и финансирования терроризма в неформальных системах перевода денег группа FATF выпустила Специальную рекомендацию VI. В ней проанализирован опыт нескольких групп стран, по-разному решивших эту проблему, а также даны соответствующие рекомендации заинтересованным лицам.

Все страны, столкнувшиеся с проблемой перевода средств через неформальных операторов, по-разному подошли к решению этой проблемы. Один подход, использовавшийся некоторыми властями, заключается в том, чтобы требовать от операторов денежных переводов получения банковской лицензии с выполнением соответствующих пруденциальных требований. Другие страны просто запретили деятельность нелегальных операторов переводов денег и требуют, чтобы все переводы осуществлялись через банковский сектор. Однако FATF настаивает на использовании гибкого подхода с тем, чтобы побудить неформальных операторов перевода денег оставаться в легальном секторе, не уходить «в подполье». Поэтому FATF призывает учитывать опыт некоторых стран, которые выпустили специальные нормативные акты и назначили надзорный орган для контроля за деятельностью неформальных операторов перевода денег. В Великобритании, США (на федеральном уровне) и ОАЭ (для операторов неформальной системы переводов денег «Хавала») был избран режим регистрации, а в Нидерландах, Швейцарии, Германии, США (на уровне штатов) и ОАЭ (для обменных контор) — режим лицензирования.

Чтобы легализовать деятельность неформальных операторов перевода денежных средств и поставить их под соответствующий контроль государства, в Российской Федерации принимаются различные меры.

Так, Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 140-ФЗ дополнил Закон о банках ст. 13.1. Таким образом, законодатель посчитал возможным легализовать существующую практику перевода гражданами платежей в пользу операторов мобильной связи и коммунальных платежей через организации, не имеющие лицензии Банка России, при условии осуществления ими этой деятельности на основании договоров с банками и под их контролем. Однако сегодня можно сделать неутешительный вывод, что такая идея окончательно потерпела поражение. Чаще всего ст. 13.1 Закона о банках игнорируется неформальными операторами перевода средств. Они продолжают принимать платежи физических лиц без договоров с банками и по-прежнему настаивают на том, что ст. 13.1 Закона о банках устанавливает правило только для банков, они же действуют на основании агентского договора, конструкция которого урегулирована ГК РФ. Более того, неформальные операторы перевода средств вступают друг с другом в квазикорреспондентские отношения. Для этого агент, заключивший договор о приеме платежей в пользу, например, оператора мобильной связи, в свою очередь, заключает субагентский договор с другой некредитной организацией или индивидуальным предпринимателем. Субагент, со своей стороны, также заключает следующий субагентский договор с другим субагентом и т.д. В результате создается разветвленная платежная система, альтернативная банковской, которая абсолютно неподконтрольна государству.

За период с момента дополнения Закона о банках ст. 13.1 автору известны два случая, когда следственные органы предпринимали попытки возбуждения уголовного дела по ст. 171 УК РФ. Однако они не увенчались успехом.

Судебная практика противоречива. Имеется практика арбитражных судов Российской Федерации, которые признают деятельность неформальных операторов перевода средств законной, а ст. 13.1 не подлежащей применению, если неформальный оператор перевода средств действовал на основании агентского договора . Другие суды, напротив, квалифицировали такую деятельность как незаконное совершение банковских операций и нарушение ст. 13.1 Закона о банках, если неформальный оператор связи не имел договора с кредитной организацией . И, наконец, отдельные суды признавали незаконной деятельность именно субагентов даже в том случае, когда их агенты имели договор с кредитной организацией. Свою позицию они объясняли отсутствием у некредитной организации, заключившей с банком договор в порядке ст. 13.1 Закона о банках, права делегировать полученные полномочия другим лицам .

См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27 сентября 2007 г. по делу N А28-1082/2007-14/12. Определением ВАС РФ от 5 марта 2008 г. N 683/08 отказано в передаче этого дела для пересмотра в порядке надзора // СПС «КонсультантПлюс».
См., например: Определение ВАС РФ от 12 декабря 2007 г. N 13007/07 // СПС «КонсультантПлюс».
См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31 октября 2007 г. по делу N А28-4586/2007-263/12 // СПС «КонсультантПлюс».

В настоящий момент ведется работа по изменению Закона о банках. Предполагается отменить недействующую ст. 13.1 и заменить ее другой нормой, которая должна легализовать деятельность неформальных операторов перевода денежных средств на определенных условиях. Представляется, что такое решение проблемы не является до конца приемлемым, поскольку необходимость государственного контроля за деятельностью неформальных операторов перевода средств все равно остается.

Таким образом, действующее российское законодательство содержит перечень гражданско-правовых сделок, совершать которые разрешено только кредитным организациям, имеющим лицензию Банка России. Такие сделки названы банковскими операциями. Однако на практике есть большая группа организаций, не имеющих лицензии Банка России, которые фактически осуществляют банковские операции. Причем некоторые из них делают это незаконно. Задача состоит в том, чтобы легализовать эту деятельность, поскольку запретить ее уже невозможно. Необходимо поставить эти организации под контроль государства в тех пределах, в которых их деятельность затрагивает интересы физических лиц. Кредитные организации не являются более теми лицами, которые вправе монопольно осуществлять банковские операции.

Другой проблемой теории банковского права является вопрос о правовой природе банковских расчетных операций. В ч. 1 ст. 5 Закона о банках они обозначены как операции по «ведению банковских счетов» и как «переводы денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов». Правовому регулированию указанных банковских расчетных операций посвящена гл. 46 ГК РФ, которая не вполне удачно называет их формами безналичных расчетов (ст. 862 ГК РФ). Соответственно, ГК РФ регулирует расчеты платежными поручениями, расчеты по аккредитиву, расчеты по инкассо, расчеты чеками.

В литературе и на практике высказано несколько точек зрения, объясняющих природу расчетных операций как юридических фактов. В свое время нами была высказана точка зрения о том, что банковские расчетные операции являются гражданско-правовыми сделками, главным образом договорами . Они могут заключаться как во исполнение договора банковского счета, так и совершенно независимо от него. Однако буквальное толкование современного российского законодательства породило иной подход. Из ст. 5 Закона о банках и п. 2 ст. 863 ГК РФ вытекает, что расчетные операции могут осуществляться во исполнение договора банковского счета, а банковские переводы (расчеты платежными поручениями) — как со счетом, так и без открытия банковского счета. В результате возникло мнение, что банк осуществляет расчетные операции именно во исполнение договора банковского счета. По указанной причине расчетные операции зачастую рассматриваются только как действия, направленные на исполнение договора банковского счета. Действия по исполнению договора большинство исследователей не рассматривают как сделки, а квалифицируют как юридические поступки . Аналогичным образом квалифицируются и расчетные операции. Например, по мнению В.В. Витрянского, расчетные операции представляют собой действия банка по исполнению обязательства, вытекающего из договора банковского счета, в том числе и при возложении указанного исполнения на привлеченные банки . Учитывая, что В.В. Витрянский отрицает сделочную природу расчетных операций, остается предположить, что действия по исполнению договора банковского счета (расчетные операции), с его точки зрения, являются юридическими поступками.

См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 318 — 322.
Например, с точки зрения М.М. Агаркова, действия, свидетельствующие о намерении осуществить или не осуществить право (включая отказ от принятия исполнения и принятие исполнения), исполнить обязанность, рассматриваются им как юридические поступки (см.: Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Сов. государство и право. 1946. N 3-4. С. 50 — 51).
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В двух томах. Том 2. М.: Статут, 2006. С. 448.

Помимо указанных взаимоисключающих точек зрения в литературе имеются разнообразные промежуточные позиции. Например, по мнению Д.В. Полина, действие по представлению приказодателем в банк-эмитент заявления на аккредитив следует квалифицировать как одностороннюю сделку. По мнению этого же исследователя, в рамках аккредитивной операции имеются и другие сделки. В результате их совершения возникает сложное расчетное обязательство по поводу выплаты получателю соответствующей денежной суммы либо акцепта или негоциации векселя . Б.И. Пугинский также относит расчетные обязательства к так называемым составным обязательствам .

Полин Д.В. Правовое регулирование расчетов по аккредитиву в торговом обороте: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2002. С. 9.
Пугинский Б.И. Составные обязательства в гражданском праве // Вестник Московского гос. ун-та. Сер. 11. Право. 2003. N 6. С. 30.

Проблема выявления правовой природы банковских расчетных операций имеет не только теоретическое, но и существенное практическое значение. Потребность определить, к какому виду юридических фактов относится расчетная операция, обнаружилась, например, в процессе деятельности Агентства по страхованию вкладов как конкурсного управляющего кредитных организаций.

В соответствии с п. 1 ст. 50.34 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (в ред. от 1 декабря 2007 г.) сделки, совершенные кредитной организацией, могут быть признаны арбитражным судом недействительными по иску конкурсного управляющего. Агентство по страхованию вкладов проводит большую работу по признанию сделок недействительными. В 2007 г. в производстве судов общей юрисдикции и арбитражных судов находилось 104 дела об оспаривании сомнительных сделок. В 43-х случаях требования Агентства были удовлетворены, в 39 — в исках было отказано. В рамках одного дела о признании недействительным договора купли-продажи недвижимости было заключено мировое соглашение в части применения последствий недействительности. По трем делам производство прекращено по различным основаниям; в пяти случаях после предъявления в суд иска о взыскании ненадлежащим образом погашенного кредита ответчики добровольно, не дожидаясь решения суда, погасили задолженность .

СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1097.
Материалы отчета государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов» за 2007 год // http://www.asv.org.ru/agency/annual/2007/.

В ходе этой деятельности сотрудники Агентства по страхованию вкладов столкнулись со случаем обхода закона со стороны конкурсных кредиторов в следующей ситуации. В соответствии с п. 3 ст. 50.36 Закона о банкротстве кредитных организаций требования физических лиц, являющихся кредиторами кредитной организации по заключенным с ними договорам банковского вклада и (или) договорам банковского счета, подлежат удовлетворению из конкурсной массы в первую очередь в случаях, указанных в Законе. Эти же требования юридических лиц подлежат удовлетворению в третью очередь (п. 4 ст. 134 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в ред. от 1 декабря 2007 г.)). Чтобы перевести требование юридического лица — кредитора из третьей в первую очередь кредиторы — юридические лица вступали в неформальную договоренность с кредиторами — физическими лицами, по итогам которой переводили на счета физических лиц весь остаток со своих счетов (вкладов). После удовлетворения требований кредиторов — физических лиц за счет конкурсной массы или получения страхового возмещения от Агентства по страхованию вкладов физические лица передавали юридическим лицам большую часть переведенных им ранее средств.

СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

Рассматриваемые лица, как правило, не заключают никаких договоров (например, не заключают договоры займа), которые можно было бы признать недействительными по ГК РФ. В указанной ситуации, как правило, имеется только платежное поручение о переводе денег со счета юридического лица на счет физического лица в пределах одного и того же банка.

Имеются и другие факты обхода правила об очередности удовлетворения требований кредиторов. Например, указанная очередность нарушается, если заемщик банка-банкрота, являющийся юридическим лицом, досрочно переводит банку-банкроту деньги в погашение кредита с открытого в этом же банке банковского счета.

Чтобы воспрепятствовать очевидным фактам обхода закона со стороны конкурсных кредиторов, Агентство по страхованию вкладов неоднократно предпринимало попытки признать действия по переводу денежных средств недействительными. Однако институт недействительности существует только для сделок, а не для юридических поступков. Поэтому решение данной проблемы полностью зависело от позиции судов относительно правовой природы расчетных операций по переводу денежных средств. Анализ судебной практики по указанному вопросу выявил разные подходы судов к решению данной проблемы. По мнению одних судебных органов, расчетная операция является сделкой и может быть признана недействительной . По мнению других судебных органов, перевод денежных средств представляет собой банковскую операцию, которая не является сделкой, в связи с чем к ним не подлежат применению положения о недействительности сделок .

См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 3 ноября 2006 г. N А13-14095/2005-17; решение Арбитражного суда Вологодской области от 31 мая 2006 г. по делу N А13-14095/2005-17; решение Череповецкого городского суда Вологодской области от 14 марта 2006 г. по делу N 2-578; решение Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 24 апреля 2007 г. по делу N 2-278/07; Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 16 октября 2007 г. по делу N 33-19633 // СПС «КонсультантПлюс».
См., например: Определение ВАС РФ от 28 апреля 2007 г. N 2100/07; Постановление ФАС Московского округа от 9 июля 2004 г. по делу N КГ-А41/5451-04 // СПС «КонсультантПлюс».

Представляется, что указанные выше проблемы правоприменительной практики дают основание для рассмотрения вопроса о том, к какому виду юридических фактов следует относить банковские операции. Для ответа на этот вопрос представляется необходимым для начала отказаться от привычного стереотипа о том, что расчетные операции могут совершаться исключительно во исполнение договора банковского счета. На практике и в законодательстве имеется немало примеров, когда расчетные операции совершаются независимо от договора банковского счета. Такую возможность предоставляет и ГК РФ. Так, в соответствии с п. 3 ст. 861 ГК РФ безналичные расчеты производятся через банки, иные кредитные организации, в которых открыты соответствующие счета, если иное не вытекает из закона и не обусловлено используемой формой расчетов. Процитированная норма о совершении безналичных расчетов через банковские счета является диспозитивной. Она может быть изменена как прямо законом, так и косвенно — путем использования формы безналичных расчетов, для которой не требуется наличия банковского счета.

Первое исключение предусмотрено ГК РФ. В соответствии с п. 2 ст. 863 ГК РФ расчеты платежными поручениями (кредитный перевод) могут осуществляться не только во исполнение договора банковского счета, но и без открытия счета. Поскольку закон прямо дозволяет совершение таких действий, вероятно, нет оснований сомневаться в их правомерности. Однако в этом случае отсутствует договор банковского счета, который надо было бы исполнять. Поэтому рассматриваемая расчетная операция не может быть действием, направленным на исполнение договора, которого нет. По указанной причине эта расчетная операция, бесспорно, не может быть и юридическим поступком. Она может быть только сделкой. Следовательно, точка зрения В.В. Витрянского в данном случае не находит своего подтверждения. Приведенный пример является наиболее очевидным, поскольку возможность совершения конкретной расчетной операции предусмотрена законом. Имеются менее очевидные случаи.

Под дебетовым переводом средств (или переводом дебета) принято понимать безусловный перевод средств, осуществляемый по инициативе получателя платежа, т.е. кредитора . Аналогом дебетового перевода по российскому законодательству являются расчеты в порядке инкассо. В соответствии с п. 1 ст. 874 ГК РФ при расчетах по инкассо банк (банк-эмитент) обязуется по поручению клиента осуществить за счет клиента действия по получению от плательщика платежа и (или) акцепта платежа.

См.: Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств. Подготовлено Секретариатом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Нью-Йорк, 1987. Опубликовано в кн.: Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. М.: Инфра-М, 1996. С. 438 — 422.

Руководствуясь указанным определением, можно квалифицировать в качестве инкассовой операции действия банка должника по исполнению поручения взыскателя о получении денежного долга с ведущегося у него счета должника. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (в ред. от 13 мая 2008 г.; далее — Закон об исполнительном производстве) исполнительный документ о взыскании денежных средств или об их аресте может быть направлен в банк или иную кредитную организацию непосредственно взыскателем. Частью второй этой же статьи предусмотрено, что для получения долга через банк должника взыскатель должен представить ему заявление с соответствующей информацией индивидуализирующего характера. Представляется, что помимо этой информации заявление должно также содержать волеизъявление взыскателя на получение долга через банк должника. Такое волеизъявление абсолютно необходимо, поскольку получение причитающегося платежа — право, а не обязанность кредитора-взыскателя. Поэтому взыскатель должен выразить свое желание воспользоваться этим правом. При его отсутствии банк должника не вправе списывать средства даже на основании исполнительного документа. Такое волеизъявление следует квалифицировать как оферту взыскателя, адресованную банку должника. Взыскатель предлагает банку списать со счета должника причитающийся взыскателю денежный долг на основании исполнительного документа и перечислить списанные суммы на его счет, который может быть открыт в другом банке. Содержание указанного предложения полностью соответствует определению инкассо, содержащемуся в ст. 874 ГК РФ и в процитированном выше Правовом руководстве ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств. Банк обязан акцептовать оферту взыскателя в силу предписания, содержащегося в Законе об исполнительном производстве. Таким образом, указанная инкассовая операция осуществляется на основании договора между банком и взыскателем. Статья 8 Закона об исполнительном производстве не обязывает взыскателя открывать счет в банке должника для целей получения долга по исполнительному документу. Следовательно, взыскатель может не являться клиентом банка должника, но вправе требовать исполнения исполнительного документа в порядке инкассо.

СЗ РФ. 2007. N 41. Ст. 4849.

Оппоненты отстаиваемой нами точки зрения могут, конечно, утверждать, что банк должника совершает списание денежного долга по исполнительному документу на основании договора банковского счета между банком должника и самим должником, тем более что ст. 854 ГК РФ, предусматривающая такую возможность, находится в гл. 45 ГК РФ, посвященной договору банковского счета. Такой аргумент представляется не вполне убедительным. В рассматриваемом случае исполнение (списание со счета) осуществляется в принудительном порядке. Владелец счета не желает и, более того, противится такому исполнению. Поэтому рассматриваемое действие банка может находиться только за пределами договора банковского счета. Исполняя решение суда или иного управомоченного органа, банк действует не по собственной инициативе, не по инициативе владельца счета, а по инициативе и в интересах третьего лица, которое принуждает банк списать средства со счета должника на основании закона и исполнительного документа. Любая инкассовая операция (действие по получению денег) осуществляется по инициативе и в интересах кредитора (иного взыскателя), который требует от банка ее выполнения не на основании договора банковского счета, который отсутствует, а на основании ст. 8 Закона об исполнительном производстве. Таким образом, инкассовые операции, так же как и расчеты платежными поручениями, могут совершаться как во исполнение договора банковского счета, так и при его отсутствии.

Расчеты посредством аккредитива могут также осуществляться без заключения договора банковского счета. Единственное техническое затруднение, которое возникает у банка-эмитента при открытии аккредитива в этом случае, — это отсутствие возможности списать сумму денежного покрытия по аккредитиву со счета приказодателя. Представляется, однако, что списание денег со счета приказодателя — это не единственный способ возмещения затрат банка-эмитента по исполнению аккредитивного поручения. Так, из п. 4.2 Положения Банка России от 3 октября 2002 г. N 2-П «О безналичных расчетах в Российской Федерации» (в ред. от 22 января 2008 г.) следует, что аккредитив может быть открыт за счет кредита банка. В советское время физические лица могли использовать особый аккредитив, технически больше напоминающий банковский перевод. Такой аккредитив открывался по требованию приказодателя на его же имя, но подлежал выплате в месте отдыха гражданина. Покрытие аккредитива в данном случае предоставлялось приказодателем наличными деньгами. Договор банковского счета или его советский аналог в данном случае вообще не заключался.

Вестник Банка России. 2002. N 74.

В результате проведенного анализа могут быть сделаны следующие выводы:

1. Все расчетные операции технически могут совершаться как во исполнение договора банковского счета, так и без банковского счета, т.е. совершенно автономно. Дозволять или нет совершение расчетных операций без договора банковского счета — компетенция законодателя, который может решить этот вопрос по-разному. На территории Российской Федерации расчетные операции, действительно, совершаются в основном во исполнение договора банковского счета, но это только сложившаяся практика. Действующее законодательство не содержит прямого запрета на совершение банковских расчетных операций без договора банковского счета (см. п. 3 ст. 861 ГК РФ). Исключение составляют два случая. При совершении расчетных операций без договора банковского счета клиент вынужден предоставлять (получать) денежное покрытие расчетной операции исключительно наличными деньгами. Однако расчеты наличными денежными средствами ограничены, во-первых, для юридических лиц , во-вторых, при совершении валютных операций . В остальных случаях совершение расчетных операций возможно и без заключения договора банковского счета уже по действующему законодательству.

См.: указание Банка России от 20 июня 2007 г. N 1843-У «О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя» (в ред. от 28 апреля 2008 г.) // Вестник Банка России. 2007. N 39.
См.: статья 14 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (в ред. от 22 июля 2008 г.) // СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.

1. Правовая природа расчетной операции как юридического факта должна быть одинаковой вне зависимости от предшествующей ей системы деловых отношений сторон (с договором банковского счета или без такового). В противном случае пришлось бы признать, что, например, договор купли-продажи, заключенный на основании свободного волеизъявления сторон, является договором (сделкой), а тот же самый договор, но заключенный во исполнение, допустим, предварительного договора, — юридическим поступком. Несправедливость такого вывода очевидна, поскольку договор купли-продажи — давно известная правовая конструкция. Теория расчетных операций в российском праве только начала складываться. Поэтому несправедливость конструкции «расчетная операция — юридический поступок» не так очевидна практикующим юристам.

Подход к определению правовой природы расчетных операций как сделок используется в международной банковской практике и в иностранном законодательстве. Так, в соответствии со ст. 2 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (публикация МТП N 600, редакция 2007 г.) аккредитив означает любое соглашение, как бы оно ни было названо или обозначено, которое является безотзывным и тем самым представляет собой твердое обязательство банка-эмитента выполнить обязательство по надлежащему представлению. Таким образом, договорная природа аккредитива следует непосредственно из его определения, сформулированного Международной торговой палатой. В ст. 4A-206 Единообразного торгового кодекса США отражена идея об агентском характере договоров, заключаемых в рамках перевода средств.

Таким образом, все расчетные операции, осуществляемые банком по инициативе клиента, с точки зрения классификации юридических фактов являются действиями. Эти действия производятся с целью совершения или получения платежа. Однако речь идет о совершении не фактических, а именно юридических действий, поскольку они направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Например, в результате совершения безналичных расчетов изменяется остаток средств на банковских счетах участников этих расчетов. Следовательно, изменяется размер долга банка по договору банковского счета.

Если анализировать правоотношения плательщика и получателя средств, то можно обнаружить иные правовые последствия, ради достижения которых совершаются безналичные расчеты. Они чаще всего направлены на прекращение денежного обязательства между плательщиком и получателем средств. Иногда безналичные расчеты осуществляются с целью возникновения обязательства, например, когда речь идет о предоставлении займа. Поэтому банковские расчетные операции являются сделками. Правовая характеристика расчетных сделок дана нами в работе «Банковские сделки» .